Birçok eleştiriye rağmen OHAL Komisyonu’nu, idari yargı yolunu açan bir basamak olarak görmek gerekir. Komisyon da AİHM’nin adil yargılama ilkelerine uygun davranmalı, her başvuru için ayrı bir inceleme yapmalı, toplu karar vermemeli ve her karar gerekçeli olmalı.

OHAL KHK’leri ile kamu hizmetinden ihraç edilenlerin sayısı 120 bini aştı. Bu insanlar, sorgusuz sualsiz, savunmaları alınmadan, bir yargı kararı olmadan terör örgütlerine “iltisak” ya da “irtibat” gibi belirsiz kriterlerle, somut bir gerekçe ya da kanıt gösterilmeden pasaportlarına el kondu, kamu hizmetine alınmamak üzere işlerinden oldular. Daha da vahimi bu kişilerin başvurabilecekleri bir yargı yolu bulunmaması.
Anayasa Mahkemesi (AYM), verdiği kararlarla kendi içtihadını değiştirdi ve Anayasa 148. maddeyi, anayasanın ve Türkiye’nin taraf olduğu İnsan Hakları Sözleşmelerinin amacına ve ruhuna aykırı bir biçimde yorumlayarak OHAL KHK’lerinin anayasaya uygunluğunu denetlemekte yetkisiz olduğuna karar verdi. Oysa, bu KHK’lerin anayasada ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde öngörülen koşullara uymadığı, ortada büyük bir hukuksuzluk ve keyfilik olduğu çok açık.
AYM bu kararı verince, AYM’ye bireysel başvuruyu düzenleyen 6216 sayılı “Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu” devreye girdi. Bu yasanın 45. maddesine göre, anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bireysel başvuru konusu olamaz. Böylelikle KHK mağdurları için AYM’ye başvuru yolu kapandı.

Komisyon ve iç yargı yolu
KHK mağdurlarına yargı yolunun kapalı olmasını hukuk devletiyle bağdaştırmak olanaksız. Nasıl ki, Venedik Komisyonu KHK’lerle ilgili Aralık 2016 tarihli raporunda, bu durumu kabul edilmez bularak, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nin, KHK mağdurlarının şikâyetlerini inceleyecek bir “ad hoc” organ kurulmasını önerisini destekledi. Buna paralel olarak AİHM ile Adalet Bakanlığı yetkilileri arasında yapılan görüşmeler sonucunda, 685 sayılı OHAL KHK’si ile İnceleme Komisyonu kuruldu. Bu Komisyon’un başvuruları kabul etme tarihi, KHK yürürlüğe girdikten en geç altı ay içinde, yani 23 Temmuz 2017’de başbakanlık tarafından belirlenecek. Yapılan düzenlemenin en önemli yanı komisyon kararına karşı idari yargı yolunun açık olması.
Komisyonun kurulmasıyla KHK’lerle kamu hizmetinden çıkarılanlar için bir iç yargı yolu doğdu. Komisyonla ilgili pek çok eleştiri ileri sürülebilir. Örneğin 7 üyeden oluşacak komisyonun üç üyesinin başbakan, iki üyesinin Adalet ve İçişleri Bakanları, ikisinin de HSK tarafından seçileceği, dolayısıyla komisyonun hükümetten bağımsız olmayacağı, komisyon çalışmalarının saydam bir nitelik taşımayacağı söylenebilir. Bunun yanında, hükümetin komisyonun çalışmasını geciktirmeye çalıştığı da görünen bir gerçek.

Bir basamak olabilir
Bu eleştiriler doğru olmakla birlikte, komisyonu, idari yargı yolunu açan bir basamak olarak görmek gerekir.
Bu nedenle AİHM, Köksal adlı öğretmenin başvurusu üzerine 12.06.2017 tarihinde verdiği kararda komisyonu, erişilebilir bir yargı yolu olarak kabul etti ve bu yargı yolu tüketilmediği için başvuruyu reddetti.
AİHS’ye göre bir başvurunun kabul edilebilir olması için başvurucunun ülke içindeki yargı yollarını tüketmesi gerekir. Başvurucunun bu yükümlülüğü AİHS’nin tamamlayıcı bir nitelik taşıması ve taraf devletlerin AİHS’yi uygulamakla birinci derece yükümlü olmalarından kaynaklanıyor.

Etkili yargı olmalı
Ancak, önce ulusal yargı yollarının tüketilmesi koşulu, bu yargı yollarının, sadece teoride değil uygulamada da etkili ve yeterli olmasına bağlı. İç yargı yolunun etkili olmadığını kanıtlama yükü başvurucuda.
AİHM’nin Köksal kararında belirtildiği gibi, komisyon ve komisyon kararlarına karşı başvurulacak idari yargının etkili bir yargı olup olmadığını, verilen kararlar ve bu kararların uygulanması gösterecek. AİHM, bu kararlar ışığında Köksal’ın başvurusunun da yeniden incelenebileceğini belirtiyor.
Komisyonın etkili bir yargı yolu olarak kabul edilmesinin koşulları Venedik Komisyonu raporunda var. Buna göre komisyon AİHM’nin adil yargılama ilkelerine uygun davranmalı, her başvuru için ayrı bir inceleme yapmalı, toplu karar vememeli ve her karar gerekçeli olmalı. Komisyonun etkili bir yargı olup olmadığına karar vermek için, biraz bekleyip nasıl işlediğini görmek gerek.

İç yargıyı tüketmek şart değil
Ancak iç yargı yolunu tüketme koşulu mutlak değil. Bazı durumlarda, başvurucunun iç yargı yolunu tüketmesi gerekmez. Bunlardan biri, AİHM’nin bir devletteki insan hakları ihlallerinin “idari uygulama” niteliği taşıdığına karar vermesi. 1978 İrlanda-İngiltere devlet davasında ortaya atılan bu kavramın AİHM tarafından kabul edilmesi için iki koşul aranıyor:
a. Aynı tür ihlalin tekrarlanması, çok sayıda ve bağlantılı olması, sistematik bir nitelik taşıması ve b. Devletin bu ihlallere hoşgörülü davranması. Başka bir deyişle, üst makamlarını sorumlulukları cezalandırmamaları, ihlalleri önleyecek önlemleri almamaları ya da soruşturma açmamaları.
İdari uygulama iddiası somut kanıtlara dayandırılmalı. AİHM idari uygulamayı kabul ederse, bu tür ihlallerle ilgili olarak iç yargı yolunun tüketilmesi gerekmez.
İç yargı yolunu tüketmeden, AİHM’ye başvurmanın biraz farklı başka bir yolu,
Akdıvar ve diğerleri-Türkiye (1996) davasında ortaya çıktı. Buna göre başvurucunun iç yargı yolunu tüketme yükümlülüğüne son veren “özel durumlar” olabilir. AİHM sadece ülke içindeki yargı yollarının biçimsel olarak var olup olmadıklarını incelemez. Aynı zamanda, bu yargı yolunun içinde bulunduğu hukuksal ve siyasal ortamı, başvurucuların kişisel durumlarını da ele alır. Akdıvar davasındaki şikâyetin konusu, Diyarbakır’ın Dicle ilçesine bağlı Kelekçi köyünde, devlet güçleri tarafından başvurucuların evlerinin yakılması ve köyün boşaltılmasıydı. AİHM Büyük Dairesi bir yandan PKK, öbür yandan devlet şiddeti arasında kalan başvurucuların, adalete giderek yargı yollarını tüketmelerinde engeller bulunduğunu, kanıtların toplanamadığını, dolayısıyla yargı yoluna gitmenin bir anlam taşımadığını ileri sürerek bu özel durumlar nedeniyle iç yargı yollarının tüketilmesine gerek olmadığı sonucuna vardı.

Devlet davaları
AİHM, Rusya’ya karşı açılan Çeçen davalarında, Çek Cumhuriyeti’ne açılan Roma Çocukları davasında özel durumlar nedeniyle iç yargı yolunun tüketilmemesini kabul etti. Ancak belirtmek gerekir ki, bunlar son derece istisnai durumlar. Başvurucunun, AİHM’ye iç yargı yoluna gitmenin olanaksız ya da tehlikeli olduğunu göstermesi gerekir. Ayrıca, AİHM büyük bir iş yükü altında ezildiğinden, iç yargı yolunun tüketilmesi konusunda daha katı bir tutum benimseme eğilimi içinde olduğu gözlemleniyor.
İç hukuk yolunun tüketilmesinin gerek olmadığı bir başka seçenek, bir devlet ya da devletlerin dava açması. Bu durumda iç yargı yollarının tüketilmesi gerekmez. Davanın kabul edilebilir bulunması için, bir idari uygulamanın mevcut olabileceğini göstermek yeterli.
Hukuk devletinin çöktüğü bir ülkede, hukuk ve adalet taleplerine yanıt vermek için hukuk devletini yeniden kurmak gerekiyor. Kılıçdaroğlu’nun Adalet Yürüyüşü’nün amacı da bu değil mi?

RIZA TÜRMEN
Eski AİHM Yargıcı