Bir Adalet Bakanı, TCY’nin 301’inci maddesiyle ilgili bir olayda izni verip vermeyeceği sorulduğunda “Elbette vereceğim. Ben ülkeme sövdürmem!” demişti. Bu sözlerden sonra yargıcın çekeceği sıkıntıyı düşünebiliyor musunuz?

Ceza Yargılaması Yasası’na (CYY) göre savcılık, soruşturmasını bitirdikten sonra, suçun işlendiği hakkında “yeterli kuşku”ya ulaştığı anda, kural olarak, “iddianame düzenlemek” (m. 170) ve kamu davasını açmak zorunda. Çünkü CYY, böyle buyuruyor, iddianame “düzenler” diyor, “düzenleyebilir” demiyor. Hukukta bunun adı, “dava açmada mecburilik dizgesi”dir. Onca kanıta karşın bu ilkeyi çiğneyen bir savcı, doğru adlandırmayla “görevde yetkisini kullanma suçu”nu (TCY, m. 257) işlemiş olur. “Görevi kötüye kullanma” değil. Zira görev kullanılmaz, ama savsanabilir.
Hukuk, günümüz insanlarının biricik ortak sığınağı ve değeridir. Çağcıl hukukta düşünce özgürlüğünü suç sayan her yasal düzgü (norm), kesinlikle ahlaka aykırıdır; temelsizdir. Hiçbir dönemde ve özellikle de günümüzde yasa koyucular, Radbruch formülüne göre, artık asla ahlaka aykırı ceza yasaları yapamazlar. Aklı başında, çağcıl bir yasa koyucu ve devlet bilir ki, kimi suçların suçlularını, sözgelimi Sokrates’leri, Voltaire’leri, Sartre’ları, Nâzım Hikmet’leri, Yaşar Kemal’leri çoğu kez tutuklamak tutuklamamaktan ve mahkûm etmek etmemekten daha sakıncalı, daha tehlikelidir. Devleti ve toplumu, dünya ölçeğinde güçsüz, küçük düşürür. Hem de yüzyıllarca.
Nitekim 2018 yıl önce Atinalı 502 yargıç, Sokrates’i ölümle cezalandırdı. Kurulan yargı, o günkü yasalara uygundu, ama demokratik ahlaka aykırıydı. Tıpkı Nâzım’ınki gibi. Dünya bu tür hükümlülükleri hiç unutmamış ve bağışlamamıştır.
İşte TCY’de yer alan (m. 299, 301, 305) “denetlenemeyen tam özgür değerlendirme yetkisi”ne dayanan “izin” yetkisi, bu açmazı aşmak için getirilmiştir. Açıklayalım. “İzin” kurumu, yalnızca yargılama engellerinden ve “kamu davasının zorunluluğu sistemi”ni yumuşatan kurumlardan biri değil, aynı zamanda siyasetle yargının birbirinden özenle ayrılmasının çarpıcı bir örneğidir de.

Yargı ve siyaset ayrımı
Savcı, soruşturma sonucu “yeterli kuşku”ya ulaştığı noktada siyaset kurumu, yargı mensubu olan savcıya der ki: “Dur bekle. Bu davanın açılması, Türkiye’yi dünyada güç duruma sokabilir. Açılmaması belki daha iyidir. Ancak bu sorun, bütünüyle siyasal bir değerlendirmedir. Sen ise yargı içinde yer alan bir görevlisin, asla siyaset yapamazsın, yapmamalısın. Bu yüzden siyasal açıdan dava açılıp açılmayacağını değerlendirme yetkisini ancak bir siyasetçi kullanabilir; ondan izin istemelisin!”
Tam bu noktada, siyaset vb. yabancı öğeler karıştırarak adaleti kirletmeme kaygısıyla, yargılama hukukunun ve yasal düzenlemelerin “yargı ve siyaset ayrımındaki duyarlılığı”na dikkatleri çekmek isterim. Bu, siyaset ve yargı görevlilerine birinci uyarıdır.
Dava açmak gerektiği sonucuna ulaşan savcı, bu durumda dava dosyasını izin makamında bulunan bir siyasetçiye gönderecektir. Yargılama hukukunun ve yasal düzenlemelerin bu konudaki ikinci kez “yargı ve siyaset ayrımındaki duyarlılığı”na tanık olmakta şu uyarıyı yaptığını görüyoruz: “Sakın savcının yargılama işlemlerinin yeterliliğini ya da izin isteğinin hukuka uygun olup olmadığını inceleme. Sadece şu sorunun yanıtını ara: ‘Dava açılması, kamunun/ülkenin yararına mı yoksa zararına mı?’ Hangi yanıt ağır basarsa ona göre yetkini kullan. Ancak gerekçeni de sakın açıklama!”

Takdir yetkisi
Peki, neden? Çünkü hukukta “takdir ya da değerlendirme yetkisi”nin iki biçimi vardır. Birincisi, 1999/4483 sayılı yasadaki yönetsel yargı tarafından incelenebilen izin yetkisi gibi “denetlenebilen bağımlı değerlendirme yetkisi”dir.
İkincisi ise, “denetlenemeyen özgür değerlendirme yetkisi”dir. “Denetlenemeyen özgür değerlendirme yetkisi” de ikiye ayrılır: Denetlenemeyen, ancak bir gerekçesi olan “sınırlı özgür değerlendirme yetkisi” ve gerekçesi açıklanamayan ve bu yüzden de asla “denetlenemeyen tam özgür değerlendirme yetkisi” (pouvoir discrétionnaire, potere discrezionale). Bu yüzden kimi ülkelerde “hikmetinden sual edilemeyen” bu yetkiye “Tanrısal yetki” (pouvoir souverain) denmiştir.
Bu sonuncusunun iki çarpıcı örneği vardır: Birincisi, jürilerin kimi ülkelerdeki “izin” yetkileridir. Bu ülkelerde jürilerin verdiği kararın gerekçesi yoktur. Olamaz da. Çünkü kararı halk vermiştir. Halk, halkı denetleyemez.
İkincisi de, ancak bir siyasetçinin kullandığı “tam özgür değerlendirme yetkisi”ne dayanan izin yetkisidir. Bu yetkiyi kullanan siyasetçi de asla gerekçe gösteremez. Çünkü kamu yararı (ölçütü) denetlenemez, tartışmaya açılamaz. Dolayısıyla jüriler ve siyasal makamdakiler, izin yetkilerini kullanırken vicdanlarından başka hiç kimseye hesap vermezler. Hiçbir hukuksal sorumlulukları da yoktur. Dahası gerekçe gösterirlerse, yargının alanına girmiş ve ona karışmış olurlar. Bu nedenle izin makamı, yetkisini kullanırken “izin” kurumunun bu özünü iyi algılamak, hiçbir gerekçe göstermeden “izin verdim ya da vermedim” demekle yetinmek, asla yargının alanına girmemek, dosyadaki kanıtlarla ilgilenmemek zorundadır. Yargılama hukukunun ve yasal düzenlemelerin tam bu noktadaki “yargı ve siyaset ayrımındaki duyarlılığı”na dikkatleri bir kez daha çekmek isterim.
Ancak, ülkemizde TCY’de yer alan (m. 299, 301, 305) “denetlenemeyen tam özgür değerlendirme yetkisi” dayanan “izin” yetkisi, her zaman doğru kullanılmadı. İzin makamı, kendisini savcının yerine koymuş, dosyadaki kanıtları suçun öğelerini irdeleyerek ve de gerekçe göstererek bu yetkiyi kullanmıştır. Bu bir skandaldır.
İlkin, bu yetki, yalnızca siyasetçinin tekelindedir. Bu siyasetçi de ülkemizde “adalet bakanı”dır.

Adalet Bakanı ve yargıç
İkinci olarak, izin verilirken gerekçe de açıklanmaktadır. Bu başlı başına bir skandaldır. Çünkü yargının bu tür açıklamalardan etkileneceği açıktır. Sözgelimi, hukuk öğrenimi görmüş bir Adalet Bakanı, bir zamanlar TCY’nin 301’inci maddesiyle ilgili bir olayda izni verip vermeyeceği basın mensuplarınca sorulduğu zaman şunlar söyleyebildi: “Elbette vereceğim. Ben ülkeme sövdürmem!”
Bu sözlerden sonra yargıcın kuracağı yargı konusunda çekeceği sıkıntıyı düşünebiliyor musunuz? Özellikle de vereceği olası bir aklanma kararıyla ülkesine sövdüren bir yargıç konumuna düşmüş olacaktır. Hangi yargıç böyle bir duruma düşmek ister ki?
Bu yanılgıları bağışlamak olanaksızdır. Çünkü yaşananlar ve uygulama:
1- Genelde, erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkelerine, özelde “Yargı yetkisi, (...) bağımsız mahkemelerce kullanılır” ve “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara (...) tavsiye ve telkinde bulunamaz” diyen anayasaya (m. 9, 138/3) aykırıdır.
2- Son çözümlemede, tipik bir “yetki yağması”dır. Yaptırımı da, “hiçlik’in de (butlan) ötesinde “yokluk”tur (inexistence, inesistenza). Tıpkı bir kaymakamın “tutuklama kararı” vermesi, “iddianame” düzenlemesi gibi hiçbir hukuksal sonuç doğurmaz.
Yüce Yargıtay, övülesi bir adım atarak, bir kararında Adalet Bakanı’nın yukarıdaki görüşüne yaslanan bir hükmü bozmuş, böylece hem “izin” kurumunun özünü vurgulamış, hem de yargı ile yürütmenin yetki sınırlarını çizmiştir (9.CD, 12.7.2007, 5222/5583). Umarız, bu görüş sürer.  

SAMİ SELÇUK
Prof. Dr., Hukukçu