“Hukuk devleti” küresindeki mücadele, devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Dar bir ufuktur bu

Kentsoylu (burjuva) sınıfının ürettiği “hukuk devleti” (Etat de droit) anlayışının boy verdiği Kara Avrupa’sı hukukunu benimseyen ülkelerde, “devlet merkezci” bir yönetim vardır. Nitekim hukuk devleti kavramını Almanya’da “hukuk tabanında duran devlet”, “kendini hukuk üzerine kuran devlet” biçiminde ilkin Kant ortaya atmış; 1798’de Placiding ve 1813’te Welcker bugünkü deyişle “hukuk devleti” (Rechtsstaat) terimini kullandı. Bu düzende devlet her yerde hâzır ve nâzır, Jakoben. Bu ülkelerde yazılı hukuku üreten biricik temel güç devlettir. O yüzden de hukuk hep devletten yana kotarılır, eşitlik ilkesi gözetilmez. Bu yüzden devlet kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır. Sıkışınca sözgelimi “kamu yararı” gibi peçeli, içeriği ve sınırları belirsiz ve tartışmaya açık kavramlara başvurur. Bir bakıma bu devletlerde hukuk gizemli kılınmış, mistikleştirilmiş siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuştur. “Kamu yararı”, “yönetimin takdir hakkı” gibi sınırları ve kapsamı belirsiz kavramlarla beslenen yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu hukuku” diye katı bir ayrım ortaya çıkmıştır. Bu sistemde toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgindir. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda, adı anayasa olan bir toplumsal sözleşme vardır. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmaktır. Bu ne ölçüde başarılırsa, Kant’tan, özellikle de demokrat olan, ama özgürlükçü olmayan Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, dolayısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecektir.

Kara Avrupa’sı hukuku
Bizim hukukumuz ve Anayasamız, “hukuk devleti” ilkesine dayanan Kara Avrupa’sı hukukunun ürünüdür. Bunun en önemli sonuçlarından biri şudur: Bütün Kara Avrupa’sı hukukunu benimseyen ülkelerde olduğu gibi “hukukun ne dediğini söyleyen” (jurisdictio) ve “son sahici (otantik) yorumu yapan tek yüksek yargı organı”na sahip olma ilkesinden de sapılmış ve üç ayrı yargı organı ortaya çıkmış olmasıdır: Anayasa mahkemesi anayasa, yargıtay adliye, danıştay idare hukuku konularında son sözü söyler. Bu görev ayrılığının uygulamaya yansıyan ve yargılamayı geciktiren sonucu da belli: İlk mahkemelerde bir yasa düzgüsünün (norm) anayasaya, bir tüzük düzgüsünün bir yasaya aykırılığı söz konusu olduğunda ilk mahkeme yargıçları konuyu bekletici sorun yapmak, yargılamayı durdurup beklemek zorundadırlar. Kısacası bu ülkelerde hukukun bütünlüğü bir türlü sağlanamamış; sık sık uyuşmazlıklar ortaya çıkmıştır.

Hikmet-i hükümet
Bu nedenlerle yakından incelendiği zaman Kara Avrupa’sında toplumun devletçi kurallara bağlı, içine kapalı, iktidarın parçalanmamış ve tek olduğu görülür. Bu ülkelerde erkler ayrılığından ne denli söz edilirse edilsin yargı birliği sağlanamamış, yargıyı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiştir. İşte bu yüzden Kara Avrupa’sı toplumunda bireylerce İngiliz yargısının ve yargıçlarının ne denli bağımsız, korkusuz oldukları sık sık özlemle dile getirilir.
Bu sistemin bizde en tipik örneklerinden biri, Batı’da yaklaşık iki yüzyıl önce tarihin dehlizlerine gömülmüş olan Anayasa’nın 129/son. madde ve fıkrasındaki izin kurumudur: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır.”
Özetle toplumcu (sosyal) devlet anlayışıyla bir ölçüde dizginlenen devleti hukukun içine çekme amacı, Kara Avrupa’sı ülkelerinde bugün de sürüyor. Çünkü Jakoben devlet, sıkışınca hukukun bir türlü erişemediği kör, karanlık, görünmez bir kavrama başvuruyor: “Devlet aklı” (hikmet-i hükümet, la raison d’Etat, the reason of State). Devlet aklından, Osmanlıca deyişle hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” kavramından 06.01.1989’da Fransız Yargıtayındaki konuşmasında Başkan Mitterand şöyle yakınıyordu: “Hukuk, adalet hiçbir biçimde hikmet-i hükümet denilen nesneye kurban edilmemeli. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir”.
Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı “devlet zorunluluğu”dur. Mitterand’dan 206 yıl önce 18.11.1783’te Komünler Meclisinde şöyle diyordu: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır.”
Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulmaz, hatta 1982 Anayasası’nın ilk metninin başlangıç bölümünde kutsal bir nesneye dönüştürmüştür. Toplumun kavgası, bu dokunulmazlığı ve kutsallığı sarsma kavgasıdır.
Görülüyor ki, “hukuk devleti” küresindeki savaşım (mücadele), devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Dar bir ufuktur bu.

Hukukun egemenliği
Buna karşılık, “hukukun egemenliği” (rule of law), daha yaygın anlatımla “hukukun üstünlüğü” (suprématie du droit) ilkesinin boy verdiği Anglo- Sakson hukukunun egemen olduğu ülkelerde toplum, sözleşmeci ve uzlaşmacıdır; saydam ve dışa açıktır. Birey ise yarışmacıdır. Girişim gücü, devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir. Dolayısıyla devlet, merkezci değildir. Toplum çoğulcu olduğundan erk / iktidar tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kısım temel görevlerini de üstlenmiştir. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratır, toplum kendi hukukunu kendi üretir. Özetle devletin karşısında özerk bir hukuk vardır. Her şey, üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülür. İşte bireyle devlet, bu nedenlerle hukukun karşısında eşit konumdadır. Devlet de, birey de toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlıdır. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuktur. Devlet gücü ise ikincil plandadır. Kısaca hukuk toplumun, devletin, bireyin üstündedir. Yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretilmekte ve uygulanmakta; bu durumuyla somut, ancak esnek ve de devletten göreli olarak bağımsızdır. Toplum, devletin vesayetinde değil, tersine devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmaz.

Trump’ı durduran yargı
Bunun sonuçları ise ortada: Hukuk devletten bağımsız olduğundan yargı da bütün erklerden bağımsız ve çok güçlüdür. Yargı birliği ve hukuk bütünlüğü örselenmemiştir. Çünkü Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayrımına gidilmemiş, tek bir Yüksek Mahkeme bütün görevleri üstlenmiş; hukukun bütünlüğü sağlanmıştır. Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı kavramlaştırmalara ve ayrımlara başvurulmamış, her boydaki yargıç, her derecedeki mahkeme, bir yasa düzgüsünün anayasal kurallara, bir tüzüğün yasal düzgülere aykırı olup olmadığına karar verebilmektedir. Esasen konu, eninde sonunda tek olan yüksek mahkemenin önüne gidecektir. Bu yüzden Kara Avrupa’sı hukuk sisteminde görüldüğü üzere “bekletici sorun” sorunsalı söz konusu değildir.
Nitekim bütün dünya bunun çarpıcı bir örneğini Trump kararında kimileyin şaşkınlıkla, ama hayranlıkla gördü: Başkanın kararını bir ilk mahkeme yargıcı durdurabildi, istinaf mahkemesi de o kararı onadı.

Yarın: Hukukun üstünlüğü  

SAMİ SELÇUK
Prof. Dr., Hukukçu