Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesi, tutuklu HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş’ın TCK 301/1 gereğince cezalandırılmasına karar verdi. Oysa AİHM’nin 2011’deki kararından sonra mevcut haliyle 301, hiçbir şekilde uygulanamaz bir madde. Zira “yasa niteliğinde” değil.

Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesi, hükümetin politikalarını eleştirdiği için Selahattin Demirtaş’ın TCK 301/1 gereğince cezalandırılmasına karar verdi. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM), Akçam/Türkiye kararından sonra, mevcut haliyle 301, hiçbir şekilde uygulanamaz bir madde. Zira “yasa niteliğinde” değildir. Ceza kanunundaki yerini muhafaza etse de “kanunilik ilkesi” gereğince artık soruşturmaların ve kovuşturmaların konusu ve dayanağı yapılamaz. Bu maddeye dayanılarak ceza verilemez.
Yani Adalet Bakanı, “yasa niteliği” taşımayan bir maddeden soruşturma izni vermiş, bir savcı dava açmış, bir hâkim de yasa niteliği taşımadığı halde bu maddeye dayanarak ceza tayin etmiş oluyor. Üstelik sadece Demirtaş hakkında benzer nitelikte 102 dava dosyası bulunuyormuş.
Demirtaş ve vekilleri, yargılamanın hukuksuzluğunu kuvvetli argümanlarla dile getirmişler, savunmalarının dayanaklarını isabetli bir biçimde ortaya koymuşlar. Karar, pek çok yönden hukuka aykırı ancak ben bu yazıda, 301’in neden uygulanamaz bir madde olduğu üzerinde duracağım.

Neden uygulanamaz?
AİHM, 25 Ekim 2011’de, yani 301’le ilgili son değişikliklerin yapıldığı 2008’den üç yıl sonra, bütün değişiklikleri değerlendirerek, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 301’in yasa niteliği taşımadığına, ifade özgürlüğü hakkının kullanımının sınırlandırılması açısından “yasayla öngörülme” şartına uygun olmadığına karar vermiş ve bu karar kesinleşmişti. Kararın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve anayasa düzenlemeleri gereğince bağlayıcı olduğunu söylemeye gerek yok sanırım.

Üç zorunluluk
Kuşkusuz uluslararası hukukta, ifade özgürlüğünün mutlak olmadığı, bu özgürlüğün kullanımının sınırları olduğu kabul edilir. Ancak bu sınırlamaların meşru sayılabilmesi için AİHS 10. maddenin 2. fıkrasında yer alan koşullara cevap verir nitelik taşıması; yani yöntem (kanunla öngörülmüş olma), amaç (güdülen amacın yerindeliği) ve ölçü (demokratik toplumda gereklilik) bakımından fıkra gereklerine uygun olması lazım.
Sınırlandırmaların ifade özgürlüğünün kullanımı açısından sorun yaratmaması için bu üç koşulu taşımaları gerekir ve bu koşulların birlikte bulunması bir zorunluluk.

Yasayla öngörülmüş olma
Bu yazıda yukarıda sayılan koşullardan ilki üzerinde durulacaktır. Yani sınırlamanın ulusal hukukta, yasayla öngörülmüş olması, yani bir yasanın varlığına ilişkindir. Ancak yasayla öngörülmüş olma koşulunun yerine getirilmesi için parlamento tarafından kabul edilmiş aleni bir yasanın mevcudiyeti tek başına yeterli değil. Yasanın varlığı yanında niteliği de önem taşır, yasanın yasa sayılabilmesi için aranan koşullara da uygun olması gerekir.
‘Yasayla öngörülmüş olma’ koşulunun AİHM içtihatlarında açıklanan anlamı, özgürlüklere müdahale oluşturan (sınırlandıran) önlem veya kuralın, iç hukukta yasal dayanağının bulunması yanında bu kuralın (yasa maddesinin) açık, ilgililerce ulaşılabilir, anlamının anlaşılabilir olması gerektiği şeklindedir.

Hrant Dink kararı
AİHM, Hrant (Fırat) Dink kararında, AİHS’nin 10. maddesi dahil olmak üzere dört kez ihlal edildiği sonucuna vararak Türkiye’yi oybirliği ile mahkûm etmiş ancak “yasayla öngörülmüş olma” koşulu açısından şu değerlendirmeyi yapmıştı: “Mahkeme, bu açıdan başvurucu Fırat Dink’in TCK’nin 301. maddesinden suçlanmasının öngörülebilirliği konusunda ciddi şüpheler ortaya çıkabileceği görüşündedir. Bununla birlikte, Mahkeme, müdahalenin gerekliliği konusunda vardığı sonucu dikkate alarak, sorunu burada incelememiştir.”
Yani Mahkeme, Dink’in ifade özgürlüğünün sınırlanmasını, ‘demokratik bir toplumda müdahalenin gerekliliği’ koşulu açısından değerlendirip sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştı ama TCK 301’in niteliklerinin ‘yasayla öngörülmüş olma’ şartına uygun olup olmadığı konusunda ciddi şüpheler taşıdığını belirtmekle yetinmişti.

Taner Akçam kararı
Söz konusu karar bu açıdan hukuk çevrelerinde haklı olarak eleştirilmiş, mahkemenin önemli bir fırsatı elinin tersiyle ittiği yorumları yapılmıştı. AİHM, bu eksikliği Taner Akçam kararında giderdi ve çok önemli bir karara imza attı. (27520/07, 25 Ekim 2011, Akçam/Türkiye)
Mahkeme, Taner Akçam’ın başvurusunu iki adımda inceledi, ilk adımda mağdur statüsü ve potansiyel mağduriyet konusunda çok önemli tespitlerde bulunduktan sonra ikinci adıma geçti ve müdahalenin ‘yasayla öngörülmüş olma’ şartına uygun olup olmadığını, yani 301’i analiz etti.
Hükümet, 301’inci madde metnindeki son değişikliklerin takibatları önemli ölçüde azalttığını savunmuş ise de mahkeme, yargıçların bu madde hükmünü taciz edici veya keyfi olarak uyguladıklarını kaydetti, yapılan değişikliklere rağmen yasanın bu haliyle keyfi ve haksız müdahalelere yol açtığı, kullanılan terimlerin kapsamlarının belirsiz olduğu sonucuna vardı ve şöyle devam etti: “Mahkemenin görüşüne göre yasama organının amacı, devlet kurumlarını kamusal iftiralardan korumak ve değerleri muhafaza etmek olsa da, Ceza Kanunu’nun 301’inci maddesi kapsamındaki terimlerin kapsamı, yargı organlarının yorumladığı üzere, çok geniş ve belirsizdir ve bu nedenle madde, ifade özgürlüğü hakkının kullanımına yönelik süregelen bir tehdit oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle madde lafzı, kişilerin eylemlerini düzene koyma ve hareketlerinin sonuçlarını öngörme olanağı vermemektedir. Bu hüküm kapsamından birçok soruşturma ve kovuşturma açıldığı açık olduğu gibi, incitici, şoke edici, rahatsız edici olarak görülen fikir veya düşünceler, cumhuriyet savcılarınca kolaylıkla cezai soruşturmaya tabi tutulmaktadır.”
301’inci maddede yapılan değişiklikle getirilen Adalet Bakanlığı izninin, yargı organları tarafından keyfi kullanımının önlenmesi için güvenilir ve sürekli bir güvence sağlamadığı veya riski ortadan kaldırmadığı da şu cümlelerle ifade edildi: “Yukarıda kaydedildiği gibi, 301’inci maddenin yargı organları tarafından keyfi kullanımının önlenmesi için yasama organınca kayıtlamalar getirilmesi, güvenilir ve sürekli bir güvence sağlamamaktadır veya doğrudan etkilenilme riskini ortadan kaldırmamaktadır, çünkü ilerleyen zamanda herhangi bir siyasal değişiklik, Adalet Bakanlığı’nın yorumlayıcı tutumunu etkileyebilir ve keyfi takibatların yolunu açabilir.”
Nitekim tam da böyle oldu. 2008’deki değişikliklerin ardından soruşturma sayısında azalma görülmüşken son zamanlarda bu sayı olağanüstü bir artış gösterdi.
Mahkeme, Ceza Kanunu’nun 301’inci maddesinin “yasa niteliği” ile buluşmadığını, söz konusu müdahalenin hukuken öngörülebilir olmadığını ise kararın 95 ve 96. paragraflarında aynen şöyle belirtti: “Bu nedenle, Ceza Kanunu’nun 301’inci maddesinin, mahkemenin yerleşik içtihatlarının gerektirdiği ‘yasa niteliği’ ile buluşmadığı anlaşılmıştır, çünkü kabul edilemez genişlikteki terimler, bunların etkilerinin öngörülebilir olmaması sonucunu doğurmaktadır.” “Yukarıdaki düşünceler, mahkemenin söz konusu müdahalenin hukuken öngörülebilir olmadığı sonucuna ulaşabilmesi için yeterlidir.”
Kesinleşen bu karardan sonra yapılması gereken, 301’i kaldırmak ya da maddeyi karara uygun biçimde yeniden düzenlemek olmalıydı. İkisi de yapılmadı.

Artık yasa değil
TCK 301’i mevcut haliyle artık soruşturmaların, kovuşturmaların dayanağı yapmak mümkün değil. Çünkü 301 artık ‘yasa’ değil. Olmayan yasaya göre ceza vermek, ceza hukukunun en temel ilkesini, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini ihlal etmek anlamına gelir. AİHM kararları bağlayıcıdır, Türkiye, bu kararı yerine getirmekten kaçınamaz. Mevcut haliyle 301 uygulanamaz.  

FETHİYE ÇETİN
Avukat