Türkiye adeta büyük bir tutukevi. Neredeyse herkes tutuklu. 15 Temmuz’dan sonra tutuklananların sayısı 40 bin. Bunların bir bölümü darbe girişimiyle ilgili. Bir bölümünün ise darbeyle ilgisi yok. İktidarla araları iyi değil.

Tutuklulukla ilgili bütün hukuk metinlerinin (Anayasa 19. madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 5. madde, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi 9. madde) amacı bireyi keyfi tutuklamalara karşı korumak. Bu metinlerin tümü özgürlüğün esas, tutuklamanın ise istisna olduğunu belirtir ve hangi durumlarda özgürlüğün sınırlanabileceğini gösterir.

Tutuklamaya netlik

AİHM, Büyük Dairesi 05.07.2016 tarihinde verdiği Buzadji-Moldova kararıyla tutuklama konusuna yeni bir açıklık getirdi. Buzadji bir devlet şirketinin müdürü. Yolsuzluk, görevi kötüyü kullanmak gibi suçlar nedeniyle Mayıs 2007’de tutuklanıyor. Suçun niteliği, kaçma riski, kanıtları karartma tehlikesi gibi nedenlerle tutukluluğu 4 kere uzatılıyor. İki ay sonra, sağlık nedenleri de gözönünde tutularak tutuklama ev hapsine dönüştürülüyor. 2008 Mart ayına dek ev hapsinde kalıyor. Yargılama sonucu beraat ediyor.

AİHM’nin iki kriteri

AİHM kararında iki konu üzerinde duruyor. Bunlardan birincisi şu: AİHM’nin içtihadına göre, tutuklama için “makul kuşku”nun bulunması yeterli. Ancak süre geçtikçe, tutukluğunun sürmesini haklı gösterecek başka nedenler aranıyor. Kaçma, kanıtları karartma riski, yeniden suç işleme olasılığı gibi. AİHM bu kararıyla içtihadında önemli bir değişiklik yaptı ve tutukluluğun sürmesi için gereken nedenlerin tutukluluğun başlangıcında da var olmasını öngördü. Başka bir deyişle, tutukluluğun başlaması için sadece “makul kuşku” artık yeterli değil. Buna ek olarak, kaçma, kanıtları karartma gibi nedenler de aranacak.

Türkiye açısından bu değişiklik şundan önemli: TCK 100. maddede tutuklama için hem “kuvvetli suç şüphesi” hem de kaçma, kanıtları yok etme, tanıklar üzerinde baskı yapma gibi ek nedenler aranıyor. Ancak aynı maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlar (katalog suçlar) söz konusuysa “kuvvetli suç şüphesi” yeterli sayılıyor. Kaçma, kanıtları yok etme, tanıklar üzerinde baskı yapma gibi ek nedenler aranmıyor. Bunlar var sayılıyor. Bu fıkrada sayılan suçlar arasında pek çok kişinin tutukluluğuna yol açan suç işlemek amacıyla örgüt kurma ya da üye olma gibi suçlar var.

AİHM’nin Buzadji kararı çerçevesinde, bundan böyle 3 fıkrada, sayılan “katalog suçlar” bakımından da tutukluğunun başlangıcından itibaren “kuvvetli suç kuşkusu” yanında kaçma, kanıtları karartma, tanıklar üzerinde baskı yapma gibi nedenler aranacak.

Soyut gerekçeler

İkinci olarak, AİHM Moldova mahkemelerinin tutuklama ve tutuklamanın devamına ilişkin kararlarında ileri sürdükleri gerekçeleri inceliyor. Bu gerekçelerin soyut ve klişe gerekçeler olduğunu belirtiyor. Mahkemenin, gerekçelerde ileri sürülen kaçma, tanıklara müdahale etme, kanıtları yok etme nedenlerinin, somut olarak şüpheliye nasıl uygulandığını göstermediği, Buzadji’nin kişiliği, mal varlığı, ülkesi ile olan ilişkileri, soruşturma sırasındaki davranışları hakkında bir değerlendirme yapmadığı, başta ileri sürülen gerekçelerin sonradan değiştiği noktalarından hareketle Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varıyor.

Savcı işini yapmıyor

Tutuklama ve tutuklamanın sürdürülmesi kararlarında mahkemenin klişe ve soyut gerekçeler göstermesi Türkiye’de büyük bir sorun. Bu nedenle AİHM’nin Türkiye aleyhine pek çok kararı (örneğin, Cahit Demirel - Türkiye) olmasına karşın, bu yanlış uygulama bir türlü değişmiyor. Bu yetmezmiş gibi Cumhuriyet gazetesi yazar ve yöneticilerinin tutuklamalarında olduğu gibi, klişe gerekçeler yanında kanıtların henüz toplanmadığı gibi bir gerekçeye yer verilmesi, iddianame bir türlü yazılmadığı için tutukluluğun sürmesi Moldova’da bile görülmüş değil. Kanıtların toplanması, savcının görevi. Savcı bu görevini gereği gibi yapmadığı için tutuklamanın sürdürülmesi, tutuklamayı savcının takdirine bırakmak oluyor ki, keyfiliğin tanımı da tam bu.

Ayrıca, avukatların gizlilik kararı nedeniyle dosyaya erişememeleri, Cumhuriyet gazetesi tutuklamalarında olduğu gibi tutuklamaya esas olan bilirkişi raporlarının avukatlara verilmemesi, habeas corpus, yani tutuklanmanın hukuka uygunluğunun incelenmesi hakkının kullanılmasını engelliyor. Neden tutuklandığınızı bilmeden tutukluluğa nasıl itiraz edersiniz? Aynı zamanda iddia makamı ile şüpheliler arasında “silahların eşitliği ilkesine” aykırı bir durum yaratıyor. Bu incelemenin dosya üzerinden değil, şüphelinin yargıç önüne çıkarılarak yapılması gerekir. Oysa OHAL KHK’si dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmesini öngörüyor.

Bütün bu konuların AİHM’ye götürülmeden önce Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) gelmesi gerekiyor. AİHM, Zihni-Türkiye (8.12.2016) ve Mercan -Türkiye (8.11.2016) kararlarıyla AYM’nin etkili bir iç yargı yolu olduğunu bir kez daha belirtti.

Ancak, başka bir sorun var. AYM’ye yapılan başvurularda aylar geçmesine karşın bir sonuç alınamaması, AYM’nin etkili bir iç yargı yolu niteliğini yitirmesine yol açar mı? Bu durumda AYM’ye gitmeden doğrudan AİHM’e başvurmak olanağı doğar mı?

Süratli inceleme

Sorunu, Sözleşme’nin 5/4 maddesi yani tutuklamanın hukuka uygunluğunun incelendiği habeas corpus hakkı bağlamında ele almak gerekir. Sözleşme’nin 5/4 maddesi bu incelemenin “süratle” yapılmasını öngörür. AİHM, incelemenin “süratle” yapılıp yapılmadığına karar verirken şu hususları göz önünde tutuyor: a. Adil yargılamadaki ‘makul süre’ ölçütlerini dikkate alıyor. Yani sürecin karmaşıklığına, gecikmenin yetkili makamlardan ya da başvurucudan kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakıyor. Ancak burada özgürlük hakkı söz konusu olduğundan yetkili makamların özel bir özen göstermesi gerekiyor.

b. Denetimi yapan organın ilk derece mahkemesi ya da itiraz ya da temyiz mahkemesi olması bir fark yaratıyor. İlk derece mahkemesi bakımından “süratle” koşulu daha katı, itiraz ya da temyiz mahkemeleri bakımından daha esnek uygulanıyor. Ancak bu AYM’yi “süratle” inceleme yükümlülüğünden kurtarmıyor.

İnceleme sırasında başvurucunun tahliye talebinde bulunma olanağına sahip olması, “süratle” inceleme yükümlülüğünü etkilemiyor.

AİHM yolu açık

Bu koşullardan hareketle, AİHM, Smatana-Çek Cumhuriyeti kararında, Çek AYM’nin 1 yıl 10 ay süren incelemesini, Zubor- Slovakya (2011) kararında Slovak AYM’nin 8 aylık inceleme süresini çok uzun buldu ve Sözleşme’nin 5/4 maddesinin ihlal edildiğine karar verdi.

AYM’ye yapılan tutuklamayla ilgili başvurularda, “süratle inceleme” ölçütü her davanın koşullarına göre değişik olmakla birlikte, AYM’nin en geç 1 yıl içinde karar vermemesi durumunda, 5/4’teki “süratle” inceleme koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla AYM’nin etkili bir iç yargı yolu olmadığı gerekçesiyle AİHM’ye gidilebilir.

Cumhuriyet gazetesinin yazar ve yöneticileri 100 gündür tutuklu. Anayasa 19 ve Sözleşme’nin 5/4 maddeleri gereğince AYM’e yapılan başvurular henüz incelenmedi. AYM kısa bir süre içinde bu şikayetleri inceleyip bir karar vermezse, tutuklu olan Cumhuriyet yazar ve yöneticileri için AİHM yolu açılacaktır.

AİHM, AYM’nin 5/4’ü ihlal ettiği yolunda birbirini izleyen kararlar verirse, AYM’nin etkili bir yargı yolu olmadığının AİHM tarafından kabul edilmesi olasılığı doğar ve AYM’ye gitmeden AİHM’ye başvurma yolu açılır.

RIZA TÜRMEN
Eski AİHM Yargıcı ve CHP Vekili