Gelecekte bizi nelerin beklediği meçhul ama hâlâ avrupa Konseyi ve AiHM’nin denetiminde olan türkiye’nin bu süreçte darbe(ciler) ile mücadele gibi meşru bir mücadele yürütürken insan hakları hukukuna uygun davranması gerekiyor.

15 Temmuz 2016 tarihinde ger çekleşen darbe girişiminin ardından 20 Temmuz 2016 - tarihinde, anayasanın 120. ve 121. maddesi uyarınca olağanüstü hal (OHAL) ilan edileceği duyuruldu ve Bakanlar Kurulu, 21 Temmuz 2016 günü saat 01.00’den itibaren geçerli olmak üzere, 90 gün süreyle OHAL ilan etti.(1)

Bu süreçte Avrupa Konseyi, Birleşmiş Milletler, Avrupa Birliği, Venedik Komisyonu gibi uluslararası kurumlar, se- çilmiş hükümete karşı yapılan darbe girişimini kınayarak, bu süreçte anayasa ve başta Avrupa İnsan Hakları Sözleş- mesi (AİHS) olmak üzere uluslararası insan hakları belgelerinde güvence altına alınan hak ve özgürlüklere uygun şekilde mücadele yürütülmesi çağrısında bulundu.

AİHS askıya alındı mı?

21 Temmuz 2016 tarihinde hükümet sözcüsü Numan Kurtulmuş, OHAL süresince AİHS’nin askıya alınacağını duyurdu. Türkiye’nin 1950 yılında imzalayıp 1954 yılında onaylayarak iç hukukunun bir parçası haline getirdiği AİHS’nin 15. maddesinin 3. fıkrası, OHAL ilan edilmesi halinde durumun Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirilmesini zorunlu kılıyor. Aslında, Kurtulmuş’un “AİHS’nin askıya alındığı” yönündeki açıklaması da, aksi yönde bir açıklama olmadığı için, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne durumun bildiriminden ibaret.(2) Nitekim Genel Sekreter Jagland de Türkiye’nin bu konuda bir bildirimde bulunduğunu açıkladı.(3)

Buna rağmen, AİHS’nin ilgili maddesinde yer verilen “derogate” fiilinin Türkçeye “askıya alma” olarak çevrilmesinin de etkisiyle, AİHS’nin OHAL süresince uygulanmayacağı, hatta yine bu süre boyunca ve bu süreçte yaşanan hak ihlalleriyle ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvuru yapılamayacağı gibi bir algı oluştu(ruldu). Bu nedenle, 23 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 667 numaralı ilk OHAL kanun hükmünde kararnamesi (KHK) üzerinden işin doğrusunu anlatmaya çalışacağım.

Yeni bir durum değil

Öncelikle, AİHS’nin askıya alınması hem Türkiye hem de diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkeler için yeni bir durum değil. Daha önce, Birleşik Krallık, Yunanistan ve İrlanda’nın da aralarında olduğu bazı taraf devletlerde ve son olarak 2015 yılında Fransa ve Ukrayna’da bu yola başvurulmuştu.(4) Türkiye, Birleşik Krallık ile birlikte AİHS’nin askı- ya alınması yönünden fazla bildirimde bulunan Avrupa Konseyi üyesi ülkelerden biri(5) ve böyle bir bildirimi, daha önce ilk kez 28 Şubat 1961’de ve hemen sonrasında Talat Aydemir’in başarısız darbe girişiminden sonra 1963’te, ardından 12 Eylül darbesine kadar 9 farklı defa, 1982 Anayasası döneminde ise 6 farklı defa yapmıştı.(6)

İşkence yasağı ihlal edilemez

AİHS’nin “Olağanüstü Hallerde Yü- kümlülükleri Askıya Alma” başlıklı 15. maddesine göre, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her taraf devlet, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, AİHS’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. Ancak, bu koşullarda bile, yaşam hakkı, işkence yasağı, kölelik yasağı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ve idam yasağı ihlal edilemez. Denetleme hâlâ AİHM’dedir Fakat bu düzenleme, genel algının aksine, AİHS’nin 15. maddesinin koruması altında olan ve anayasa hukukunda “sert çekirdekli haklar” olarak da adlandırılan bu haklar dışında kalan hak ve özgürlüklerin –OHAL ve AİHS’nin askıya alınması gerekçe gösterilerek- rahatça ihlal edilebileceği anlamına gelmiyor. Öncelikle Türkiye, bu süreçte yaptığı işlemler, bunları gerektiren nedenler ve aldığı tedbirler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne düzenli olarak bilgi vermekle yükümlü. Ayrıca, hükümetin AİHS’nin 15. maddesi bağlamında hak ve özgürlüklerde bir sınırlandırmaya ve AİHS’ye aykırı tedbirler almaya gitmesi durumunda hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini düşünen kişiler, tüketilmesi gereken iç hukuk yollarını tükettikten sonra, AİHM’ye başvuru yapabilir. Hak ve özgürlüklere ilişkin yükümlülüklerin askıya alınmasıyla ilgili yapılan bildirimin ve bu bağlamda alınan tedbirlerin söz konusu başvurular da geçerli olup olmadığını denetleme
yetkisi AİHM’dedir.

Bireysel başvuru hakkı

Buradan da anlaşılacağı üzere, OHAL süresince ve bu süreçte meydana gelecek hak ihlalleriyle ilgili AİHM’ye bireysel başvuruda bulunma hakkı devam ediyor. AİHM’ye göre, her taraf devlet ulusun varlığının tehlikeye düş- tüğü durumlarda durumun üstesinden gelebilmek amacıyla bu anın ihtiyaçlarına yönelik karar alabilir ve bu kararları alırken yerel makamların geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız değildir. AİHM, devletin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde bir müdahalede bulunup bulunmadığını denetleme yetkisine sahiptir.(7)

AİHM bu denetimi yaparken taraf devletin AİHS’nin 15. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne resmi bir bildirimde ve bilgilendirmede bulunup bulunmadığını, AİHS’de güvence altına alınan hak ve özgürlükleri askıya almanın ulusun varlığına yönelik tehdidi ortadan kaldırmak için zorunlu olup olmadığını, alınan önlemlerin tehdidin ciddiyetiyle orantılı olup olmadığını, bu önlemlerin ne kadar süredir uygulandığını, çeşitli güvenceler öngörülüp görülmediğini ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırılık olup olmadığını incelemektedir.(8)

Bu sırada, başta orantılılık olmak üzere, yasallık, ulaşılabilirlik, öngörülebilirlik, gereklilik, belirlilik, keyfilik, öl- çülülük gibi ilkeleri de dikkate alacaktır. AİHM’ye başvuru yapmadan önce Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) başvuru yapmak ve AYM’nin de bu başvuruları anayasanın 13. ve 15. maddelerini dikkate alarak incelemesi gerektiğini hatırlatmış olayım.

Uzun gözaltı süresi

667 numaralı KHK’deki düzenlemelerin AİHS’ye uygunluğunun incelenmesine gelince, KHK’nin OHAL’i sıkıyönetime yaklaştıran en korkutucu dü- zenlemelerinden biri şüphesiz “30 güne kadar uzatılabilecek gözaltı süresi”. KHK’nin 6. maddesinin (a) bendinde, tutuklamaya ilişkin düzenlemelerin aksine, gözaltına ilişkin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda güvence altına alınan avukat ile görüşme, yakınlarına haber verme ve sağlık kontrolüne gitme gibi güvencelere yer verilmemiş olması, darbe soruşturmasında gözaltına alınan şüphelilerle ilgili basına yansıyan mevcut uygulamalar da düşünüldüğünde, gözaltında işkence, tecavüz, kayıp ve ölüm riskini arttıran 30 günlük gözaltı süresini daha vahim hale getiriyor.(9) AİHM, ’90lı yıllarda Güneydoğu’da ilan edilen OHAL sırasında gözaltında işkence gören başvurucunun yargısal denetime, avukata ve doktora erişim hakkı olmadan 14 gün boyunca gözaltında tutulmasını AİHS’nin 5. maddesinde korunan özgürlük ve güvenlik hakkına aykırı bulmuştu.(10)

Yine bu güvencelerle bağlantılı olarak, KHK’de ağırlıkla sınırlandırılan haklardan biri de avukat ile temsil hakkı ve savunma hakkı. Müvekkil ile avukat görüşmelerinin en temel özelliklerinden biri olan ‘gizlilik’, tutuklu müvekkil ile avukatın cezaevindeki gö- rüşmesinin sesli ve görüntülü olarak kaydedilebileceği ve tutuklu ve avukat arasındaki belgelere el konulabileceğine ilişkin düzenleme ile yok sayılıyor. Aslında bu uygulama halihazırda Türkiye’nin bazı cezaevlerinde var ve hatta aralarında avukat Ramazan Demir ve Ayşe Acinikli’nin de olduğu 50 kişinin yargılandığı davada cezaevinde avukat ile müvekkil arasındaki görüşmeler sesli ve görüntülü olarak kaydedilerek dava dosyasına delil olarak kondu bile. Tutuklunun avukatı ile görüşmesinin ve müdafilik görevinin yasaklanmasının da savunma hakkı ve adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturabilecek düzenlemeler olduğunu söylemek gerek.

KHK’nin en kritik düzenlemelerinden biri de AYM, Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek mahkeme üyelerinin ve kamu görevlilerinin görevlerinden uzaklaştırılmaları, işten çıkartılmaları ve bir daha memuriyete dönemeyecek olmaları. İnsan Hakları İzleme Örgütü de, KHK’nin bu maddesinin yalnızca Gülen hareketinden olduğu iddia edilen memurların, hâkim ve savcıların değil bütün muhalefetin keyfi, kitlesel ve temelli olarak tasfiyesi, kurumların kanıt ve meşruiyet olmaksızın kapatılması için araç olarak kullanılabileceği yönünde endişelerini dile getirdi.(11)

Endişeler…

AİHM bu konuyla bağlantılı olarak, sosyalist yönetimden sonra demokrasinin yeniden tesisi için kamu görevlisi olan/olmak isteyen kişilerin belirli yıllar arasında güvenlik güçleri ile işbirliği içinde olmadıklarına dair beyanda bulunmak zorunda bırakıldığı “temizleme yasası” kapsamında yalan beyanda bulunduğu iddiasıyla Makedonya AYM başkanının görevine son verildiği ve beş yıl süre ile kamu görevlisi olmasının yasaklandığı başvuruda, başvurucunun görevden alınmasıyla ilgili süreç devam ederken “gücün merkezi”ndeki Başbakan’ın başvurucu hakkında açıklama yayımlaması ve başvurucunun beş yıl boyunca göreve dönememesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermişti.(12) KHK’lerin anayasa uyarınca OHAL’in zaman ve konusu ile sınırlı olması gerekirken bu düzenlemenin OHAL’den sonrayı da etkileyeceği açıktır.(13) Ayrıca hükümet yanlısı Twitter hesaplarından kimlerin gözaltına ve görevden alınacağına ilişkin günler öncesinden tweet atıldığı ve üst düzey devlet görevlilerinin şüpheliler hakkında açıklama yapmaktan çekinmedi ği bir süreçte, haklarında örgüt üyesi olduklarına yönelik kesinleşmiş bir mahkeme kararı ve sonuçlanmış bir disiplin soruşturması olmayan kişilerin kamu görevinden ömür boyu çıkarılmaları bireysel başvuru konusu yapılması durumunda ihlal kararı ile sonuçlanabilir.

‘İrtibatta bulunmak’

Yine KHK’ye göre, “irtibatta bulunmak” gibi geniş ve belirsiz bir ifade de içeren hükümler uyarınca okul, vakıf, dernek, yurt ve sendikaların kapatılması ve bu kurumların mal varlıklarına el konulması sendika ve dernek kurma özgürlüğü bağlamında AİHS’nin 11. maddesinin ve mülkiyet hakkı bağlamında 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlalini gündeme getirebilir. Ayrıca, ailelerin cezaevindeki yakınlarıyla görüşme haklarının 15 günde bir, on dakika ile sınırlandırılması ve hakkında soruşturma başlatılan ve kovuşturması devam eden kişilerin, masumiyet karinesine aykırı olarak, pasaportlarının iptal edilmesi AİHS’nin 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal edebilir.

Yeni ihlallere yol açabilir

Son olarak, KHK’nin 9. ve 10. maddelerine baktığımızda diğer maddelerdeki düzenlemelere benzer şekilde OHAL’in kapsam ve süresini aşan iki düzenleme ile karşılaşıyoruz. KHK’nin 9. maddesinde “bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğuna gidilemeyeceği”nden bahsediliyor. Daha önce 15.12.1990 günlü 430 Sayılı “Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 8. maddesinde belirtilen yöneticiler hakkında hukuk ve ceza sorumluluğuna gidilemeyeceğine ilişkin hükmün anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptal davası açılmış, AYM 1991/6 Esas ve 1991/20 Karar numaralı kararı ile bu davayı reddetmişti ancak aralarında Ahmet Necdet Sezer’in de bulunduğu beş AYM üyesi “olağanüstü durum, hukuksuzluk süreci değildir” diyerek sorumluların cezasızlıktan yararlandırılmasına karşı muhalefet şerhi yazmıştı.

Türkiye’nin AİHS’nin en çok ihlal ettiği yükümlülüklerinden birinin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü oldu- ğu ve Türkiye’de en önemli insan hakları problemlerinden birinin cezasızlık olduğu dikkate alındığında, AİHM’nin sorumluların etkili şekilde soruşturulması ve cezalandırılmasına yönelik içtihadına aykırı olarak getirilen bu düzenlemenin ileride yeni ihlallere yol açabileceği aşikâr. 10. maddede ise KHK kapsamında tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğinden söz ediliyor. AYM, 1990/25 Esas numaralı kararı ile 9.5.1990 günlü 425 sayılı “2935 sayılı Kanun ile 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 2935 sayılı OHAL Kanunu’nun 33. maddesinde düzenlenen “yürütmenin durdurulması kararı verilemez” hükmünün genişletilmesini iptal etmişti. AYM’ye göre bu konu OHAL’in gerekli kıldığı bir konu olsa dahi, OHAL’den sonra bile etkisini göstermeye devam edecek bir dü- zenleme olduğundan OHAL KHK’si ile düzenlenemez ve olağan dönem KHK’si kuralı sayılarak AYM denetimine açılması gerekir.

Önümüzdeki günlerde bizi nelerin beklediği meçhul ama hâlâ Avrupa Konseyi ve AİHM’nin denetiminde olan Türkiye’nin bu süreçte darbe(ciler) ile mücadele gibi meşru bir mücadele yü- rütürken insan hakları hukukuna uygun davranması gerekiyor. OHAL’in ve AİHS’nin askıya alındığının ilanı, bu gerekliliği ortadan kaldırmıyor. Aksi halde, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin açıklamasında da belirttiği üzere, bu kadar kapsamlı, geniş ve ayrımcı idari yetkiler insan haklarının özünü etkileyip yargı denetimini erozyona uğratarak hukuk devleti ilkesini tehlike atabilir ki bu da AİHM’nin Türkiye’den giden pek çok yeni davayla karşı karşıya kalması demektir.(14)

BENAN MOLU
İnsan Hakları Hukukçusu, Avukat

Dipnotlar:

1 OHAL’in ilk KHK’si http://bianet.org/bianet/ siyaset/177091-ohal-de-ilk-kararname-gozaltisuresi-1-ay-binlerce-kurum-kapatildi

2 Türkiye’nin Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yaptığı bildirimin tam metni: https://wcd.coe.int/ com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=2930083&Se cMode=1&DocId=2380796&Usage=2

3 Jagland’in açıklaması: http://www.coe.int/en/web/ portal/-/secretary-general-receives-notification-fromturkey-of-its-intention-to-temporarily-suspend-theeuropean-convention-on-human-rights Türkiye, ayrıca, Birleşmiş Milletler’e OHAL sürecini şeffaf ve uluslararası yükümlülüklere uygun şekilde sürdü- receği yönünde güvence verdi. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/dunya/573101/Turkiye_OHAL_ doneminde__tam_seffaflik__isteyen_BM_ye_guvence_verdi.html

4 AİHS’nin 15. maddesi uyarınca bildirimde bulunan Avrupa Konseyi üyesi devletlerin listesi için: Adam Wagner ve NatashaHolcroft-Emmess, TurkeySuspendsEuropeanConvention On Human Rights: KeyQuestionsAnswered, http://rightsinfo.org/turkey-derogates-european-conventionhuman-rights-following-recent-coup-attempt/

5 Veronika Bílková,WhentheGlovesGoOff? TurkeyIntendstoSuspendtheEuropeanConvention on Human Rights, 22.07.2016, http://www.dokumenty-iir.cz/ILR/Reflection_6.pdf

6 Tolga Şirin, OHAL İle İlgili Bazı Tamamlayıcı Bilgiler, 23.07.2016, http://bianet.org/bianet/siyaset/177097- ohal-ile-ilgili-bazi-tamamlayici-bilgiler

7 Aksoy v. Türkiye, Başvuru no. 21987/93, Karar tarihi: 18.12.1996, para. 68. Konuyla ilgili detaylı bilgi için bkz. PietervanDijk vd.,TheoryandPractice of theEuropeanConvention on Human Rights, 4th Edition, Intersentia, Oxford, 2006, ss. 1053-1075. Ayrıca, Olağanüstü Hallerde Yükümlülüklerin Askıya Alınması’yla ilgili AİHM tarafından hazırlanan Türkçe bilgi notu: http://www.echr.coe.int/ Documents/FS_Derogation_TUR.pdf

8 Brannigan ve McBride v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 14553/89, Karar tarihi: 22.04.1993, para. 41-74.

9 Uluslararası Af Örgütü, darbe soruşturması kapsamında gözaltına alınan şüphelilere sözlü taciz, tecavüz ve işkence yapıldığına dair ciddi deliller olduğunu iddia ederek Avrupa Konseyi İş- kencenin Önlenmesi Komitesi’ne acil çağrıda bulundu. https://t.co/aevNA6Najw

10 Aksoy v. Türkiye, para. 68-87.

11 İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün 667 s. KHK’yle ilgili eleştirileri, 26.07.2016, https:// www.hrw.org/news/2016/07/25/turkey-rightsprotections-missing-emergency-decree

12 Ivanovski v. Makedonya, Başvuru no. 29908/11, Karar tarihi: 21.01.2016.

13 Aynı yönde bkz. Kerem Altıparmak, Bu Bir Olağanüstü Hal KHK’si Değildir, 25.07.2016, http://bianet.org/bianet/hukuk/177136-bu-birolaganustu-hal-khk-si-degildir

14 NilsMuiznieks, MeasuresTaken Under TheState Of EmergencyInTurkey, 26.07.2016, http://www.coe. int/en/web/commissioner/-/measures-taken-underthe-state-of-emergency-in-turkey