YAZAR:Hamdi Yaver AKTAN
Yargıtay Onursal Daire Başkanı

Devam eden kurgu davalarda yazılan iddianamelerin ve kararların geçerli sayılması halinde terör örgütü üyesi olarak meslekten çıkarılanların yazdıkları metinlere meşruiyet tanınmış olur.

Adil yargılanma hakkı, soruşturmanın başlangıcı ile birlikte başlar. Suçlama ile birlikte kişiye hakları da hatırlatılmalıdır. Anayasa Mahkemesi, sürenin başlangıcını “....bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulanması anıdır....” şeklinde anlamaktadır. (Bireysel Başvuru No: 2012/625, Tarih: 09/01/2014)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak başlangıç süresinin aynı şekilde başlatılmasını öngörmüştür. (Eckle/Almanya Kararı, Başvuru No: 8130/78, Tarih: 15/07/1982, P.:73/75)

Öznel tarafsızlık
Yargıcın tarafsızlığı, görünümü gerek Anayasa Mahkemesi, gerekse AİHM kararlarında irdelenmiştir. AİHM, Carvalho/Portekiz davasında “tarafsızlığın belirlenmesi için, belli bir yargıcın söz konusu davadaki kişisel kanaatine dayalı öznel bir test uygulanması ve bir de nesnel test uygulanarak yargıcın bu bağlamda hiçbir meşru şüpheye yer bırakmayacak yeterlilikte güvenceler sağlayıp sağlamadığının değerlendirmesi gerektiği” şeklinde konuyu karara bağlamış ve diğer kararlarda da içtihadını sürdürmüştür.
AİHM’nin yaklaşımına göre yargıcın birey olarak kişisel tarafsızlığı öznel, kurum olarak yargıcın/mahkemenin kişide bıraktığı izlenim nesnel tarafsızlık olarak nitelendirilmektedir. Sözgelimi yargıcın, yargılamasına yönelik tarafgir tutumu öznel, üniforma ile bulunması ise nesnel tarafsızlığın ihlali olarak görünmektedir. Yargıç, kuşkusuz ki öncelikle öznel tarafsızlık konumunda olmalıdır; gereklidir, ancak bu yeterli değildir: Nesnel tarafsızlık da önemli olup AİHM, “Adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de gereklidir....” demektedir.
Öznel tarafsızlık, aksi kanıtlanıncaya kadar varsayılır. Nesnel tarafsızlık ise görünüm olduğu için, yargıcın öznel olarak tarafsız olmasıyla ilgili değildir. Özellikle ceza davalarında nesnel tarafsızlık önem kazanmaktadır. AİHM de Coeme ve Diğerleri/ Belçika davasında, “.... Bu bağlamda .... görünüm bile belli bir öneme sahip olabilir. Söz konusu olan, demokratik bir toplumda halka yansıtılması gereken mahkemelere karşı güven duygusudur ve her şeyden önce, ceza davaları söz konusu olduğunda, bu güven duygusunun sanığa da yansıtılması gerekir” şeklinde karar vermiştir. (Başvuru No: 32492/96, Tarih: 22/06/2000, Paragraf: 21)
Anayasa Mahkemesi de Taşpınar kararında “Bağımsızlık ve tarafsızlık, yargı fonksiyonunu, idare fonksiyonundan ayıran en önemli ölçüt olup yargı yetkisini kullanacak olan mercinin, çözülmesi istenen uyuşmazlığa doğrudan veya dolaylı olarak taraf olmaya ve uyuşmazlığın taraflarından tamamen bağımsız olan kişi veya kişilerden oluşmasını gerektirmektedir” şeklindeki gerekçesiyle tarafsızlığın önemine ve gerekliliğine işaret etmiştir. (Başvuru No: 2013/3912, Tarih: 06/02/2014)

Kumpas davalar
Ülkemizde kurgulanmış davalar göründü. Resmi söylem ile “kumpas” davaları. Kimileri bitti, kesinleşti. Kimisi yasa yolu incelemelerinde beklemekte. İsimlendirilerek olursa -ki hatırlanması için gerekli- Ergenekon, Balyoz, Şike, Casusluk, 28 Şubat vb. tüm davalarda soruşturma ve kovuşturma evrelerinde görev alan güvenlik görevlisi (polis)-savcı-yargıç konumunda olanların nesnel tarafsızlıkların yanı sıra öznel tarafsızlıklarının olmadığı ortaya çıktı. Davaları kurguladıkları, delil uydurdukları, yasalara uymadıkları belirlendi. Terör örgütü mensubu olarak haklarındaki en önemli kanıt anılan davalar ile davalardaki tutumları gösterilmekte. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun ihraç kararlarında hukuksuzluk vb. açıkça yazılmış olmakla öznel tarafsızlık ilkesinin kasten ihlal edildiği belirtilmiştir.
Suçlama ile adil yargılanmanın başlayacağı, yargıcın nesnel tarafsızlığının yeterli olmadığı, öznel tarafsızlığın da ulusal ve evrensel hukukun ilkelerinden olduğu gözetildiğinde yapılması gereken, devam eden kurgu davalarda yazılan iddianamelerin ve kararların yok hükmünde sayılmasıdır. Geçerli sayılması halinde terör örgütü üyesi olarak meslekten çıkarılanların yazdıkları metinlere meşruiyet tanınmış olur. O metinler ki yargılamada aleyhlerine kanıt olarak gösterilmektedir.

Gerekirse düzenleme yapılmalı
Adil yargılamanın gerçekleştirilebilmesi ve ileride uluslararası denetim organlarında mahkûmiyet kararları verilmesinin önüne geçilmesi için terör örgütüne bağlılık iddiasıyla yargılananların yazdıkları iddianame ve kararlara değer izafe edilmemesi gerekmektedir. Yargılama hukukunda bu yönde bir düzenleme bulunmaması gerekçesi geçerli görülmemeli. Sayısı binlerle ifade edilen yargıçların meslekten çıkarılacağı ve terör örgütü mensubiyetinden yargılanacağı da öngörülemezdi. Ne var ki gerçek oldu!
Gerekirse düzenleme de yapılarak adil yargılanma hakkının, evrensel hukuka uygun olarak gerçekleşmesi sağlanmalıdır.