1980’li yıllarda Hukuk Profesörü Günther Jakobs tarafından devlete karşı tehdit olduğu düşünülen “kişilerin baskılanması”, “özgürlüklerinin sınırlandırılması” ve “usulü güvencelerin askıya alınmasını” savunan “Düşman Ceza Hukuku” teorisi ortaya atıldı. Hümanist hukuku yadsıyan ve devlete karşı işlenmesi “muhtemel” suçlarda önleyici tedbirler alınmasını savunan bu yaklaşım, başlangıçta kabul görmese de otoriterleşen iktidarlarda, zamanla muhaliflere yönelik uygulama alanı buldu.

Türk akademi hayatı ile düşman ceza hukuku teorisini tanıştıran isim ise Prof. Dr. Duygun Yarsuvat’tı. Duygun Hoca, Düşman Ceza Hukuku’nun en sert şekilde uygulandığı Balyoz ve Odatv Davalarında da müdafiilik yapmış, bu davaların hukuka aykırılığını baştan sona gözlemleyebilen sayılı akademisyen arasında yer almıştı. Düşman Ceza Hukuku’na göre otoriterleşen iktidarın “üstün menfaatleri” karşısında, temel hak ve özgürlükler “önemsiz”, tehlike algısındaysa “orantısız tedbirler” ve “ağır cezalar” meşrudur.

Kısacası, bir fiil somut tehlike içermese ya da şiddeti teşvik etmese dahi, siyasi iktidar için soyut bir tehlike oluşturuyorsa muhatapları tutuklanabilir, fikir hayatına yasaklamalar getirilebilir ve usulü güvenceler kısıtlanabilir. Tıpkı bundan 10 yıl önce Ergenekon, Poyrazköy, Askeri Casusluk Davalarında olduğu gibi…

Şu an gündemde olan bir dava da “Düşman Ceza Hukuku”nun izlerini taşımakta. O da Barış Terkoğlu, Barış Pehlivan ve diğer gazetecilerin tutuklu olduğu yargılama süreci.

Bu yargılamanın konusu bilindiği üzere “üç satır"dan ibaret bir haber. MİT mensubunun cenazesini odağa alan haberin siyasi iktidara yönelik “eleştirel” bir yönü bulunmakta. Haberin yayımlandığı gece Barış Terkoğlu sabaha karşı 04.00’te evinde gözaltına alınır. Yayımlanan suçlama konusu haberden “bilgisinin olmaması” ve “hukuki sorumluluğunun bulunmaması” tutuklanmasını engellemez. Ertesi gün ifadeye çağrılan Barış Pehlivan, “tutuklanacağını bile bile” adliyeye gelir ve “kaçma şüphesiyle” cezaevine gönderilir. Tutuklamalar sonrası Emniyet Genel Müdürlüğü ve BTK, idari bir tasarrufla odatv.com’u yasaklar. Yayın yapmaya çalışan haber sitesi defalarca “aynı idari tasarrufa” muhatap olur.

Barış’lar hakkında yapılan 2 Nisan tarihli tutukluluk incelemesine avukatları çağrılmaz. Bu durum, “amaç hasıl olduğu müddetçe” usulü bir eksiklik olarak görülmez. Yine 2 Mayıs tarihli bir başka tutukluluk incelemesinde “özel müdafilere” haber verilmez, barodan geçici avukat talep edilir. Gazetecilere söz hakkı tanınmaz. Bir başkasında “aynı gün”, “arka arkaya iki kez”, “aynı hâkimce” tutuklamaya devam kararı verilir. İlkinde “dosya üzerinden” verilen karar, aynı gün ikinci kez “ihsas-ı rey” yapıldığı bir kenara bırakılarak avukatlar huzurunda “tekrarlanır”.

“DÜŞMAN HUKUKU” UYGULAMALARI

CMK’nın 153. maddesinde sayılmayan bir suçtan kısıtlama kararı alınır. Kanunun açık ihlali olmasına karşın yapılan itiraz reddedilir. Kısıtlama Kararı sebebiyle avukatların delilleri inceleme imkânı bulunmazken, isnatlar ve deliller iktidara yakın gazetelerde yayımlanır.

Buna karşın iddianamede tutuklu gazeteciler ve avukatları, cezaevinde yaşanan “kötü muameleyi” kamuoyu ile paylaştıkları için “dezenformasyon yapmakla” suçlanır. Üç satırlık habere dayanan isnattan “iki ayrı suç” çıkarılır. Kısacası, “Ne Bıs In Idem”(aynı fiilden iki kez yargılama  kuralı önemsiz bir ayrıntı kabul edilir.

Aynı haber konusu olaya dair Milletvekili Ümit Özdağ hakkında MİT Kanunun’un muhalefetten fezleke hazırlanırken, gazeteciler ayrıca TCK 329’dan da suçlanarak davanın Asliye Ceza’da değil, Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülmesi sağlanır. İddianamenin altında “darbe davalarında dahi örneğine rastlanmayacak şekilde”, Soruşturma savcısının, başsavcı vekilinin ve başsavcının imzası yer alır. Böylelikle, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, “kurumsal olarak” bu davanın arkasında olduğunu açıkça ilan eder.

TBMM’de “infaz indirimi” görüşmeleri devam ederken, gece yarısı verilen bir teklifle gazetecilerin tutuklandığı suç, “kişiye özel Kanunla” kapsam dışı bırakılır. Gazetecilerin infaz düzenlemesinden faydalanarak tahliye edilmelerinin önü kesilmiş olur.

İşte, konu iktidarın “üstün menfaatleri” olunca, usul kurallarının kenara bırakıldığı ve hukuka aykırılıkların yok sayıldığı düzene “Düşman Ceza Hukuku” denilmektedir.

Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin emsal kararlarında “İfade Hürriyeti” ve “Basın Özgürlüğü” kapsamında değerlendirdiği bir haber, iktidara yakın çevrelerin desteğini alarak ilerleyen yargı sürecinde suç olarak lanse edilmektedir.

Ancak bir kaşık suda koparılmaya çalışılan her fırtına sonrası yakın tarihimizin bize işaret ettiği tek gerçek, “hukukun üstünlüğünün” er ya da geç hâkim olacağıdır. Hak sahibi, hakkı olana kavuşur, hukuksuzluğu yaşatanlara ise utancı kalır.

AV. HÜSEYİN ERSÖZ
BARIŞ TERKOĞLU VE BARIŞ PEHLİVAN'IN AVUKATI