“28 Şubat” davasındaki Yargıtay kararı gerekçesinde, “Meşruluk sitenin/devletin gözle görülmeyen barış meleğidir. (Ferrero)” denilmektedir. Kuşkusuz ki meşrulukta öncelikle yasalara uygunluk söz konusudur. Alman düşünürü de “Şekil, keyfiliğin can düşmanı özgürlüğün ikiz kardeşidir” demişti. Cevdet Paşa, “Usul esasa mukaddemdir” özdeyişini hukuka yerleştirmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, “Ergenekon davası” olarak isimlendirilen davada Ceza Mahkemesi Kanunu’nda (CMK) düzenleme olmadığı halde, evrensel hukuk içtihadını gözeterek cezaevinde yargılama yapılamayacağını belirtmişti; bozma kararı verirken usulün esasa feda edilemeyeceğine, tersine bir yaklaşımın hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılmasının olanaksızlığına işaret etmiştir.1 ABD Federal Mahkemesi 11 Eylül yargılamalarıyla ilgili olarak Guantanamo’da tutulanların haklarını kullanamamalarını ABD Anayasası’na aykırı bulmuştur.2

Bir ülkenin demokratik olup olmadığını ve hukuk devleti ilkesinin içselleştirilip içselleştirilmemesini anlamak için yargılama yasasına bakılmalıdır. Düzenleme gerek şart ise de uygulama ile birlikte sağlanmalıdır; aksi halde hukuk devletinin yerleşmiş olduğu söylenemez. Daha önce yazmıştık3 adil yargılanma hakkı, soruşturmayla birlikte başlar. Anayasa Mahkemesi başlangıcı, “...bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi veya isnattan ilk olarak etkilendiği, arama ve gözaltı gibi bir takım tedbirlerin uygulanması anıdır” şeklinde tanımlanmaktadır.4 AİHM de adil yargılanma hakkı ile ilgili süreyi aynı biçimde kabul etmektedir.5

NESNELLİĞE VURGU

Öte yandan yargıcın tarafsızlığı, görünümü AİHM kararlarında irdelenmektedir. Sözgelimi, Carvalho / Portekiz davasında “tarafsızlığın belirlenmesi için belli bir yargıcın söz konusu davadaki kişisel kanaatine dayalı öznel bir test uygulanması ve bir de nesnel test uygulanarak yargıcın bu bağlamda hiçbir meşru şüpheye yer bırakmayacak, yeterli güvenceler sağlayıp sağlamadığının değerlendirilmesi gerektiğini” belirtmiştir. İngiliz hukukundan alınma “Adalet sadece gerçekleştirilmekle kalmayıp aynı zamanda gerçekleştiği de görülmelidir.”6 görüşü, AİHM’ye de yansımış olup nesnel tarafsızlıkla ilgilidir. Özellikle ceza yargılamalarında nesnel tarafsızlık/görünüm önem kazanmaktadır. AİHM, Coeme ve diğerleri/Belçika kararında,7 “Bu bağlamda... görünüm bile belli bir öneme sahip olabilir. Söz konusu olan demokratik bir toplumda halka yansıtılması gereken mahkemelere karşı güven duygusudur ve her şeyden önce ceza davaları söz konusu olduğunda, bu güven duygusunun sanığa da yansıtılması gerekir” değerlendirmesini yapmıştır. Anayasa Mahkemesi de evrensel hukuk ve içtihada koşut olarak Taşpınar davasında “Bağımsızlık ve tarafsızlık, yargı fonksiyonunu, idare fonksiyonundan ayıran en önemli ölçüt olup yargı yetkisini kullanacak merciin çözülmesi istenen uyuşmazlığa doğrudan veya dolaylı olarak taraf olmayan ve uyuşmazlığın taraflarından tamamen bağımsız olan kişi veya kişilerden oluşmasını gerektirmektedir” şeklinde bir gerekçeyle tarafsızlığın ve görünümün nesnelliğine değinmiştir.8

TARAFSIZLIKLA BAĞDAŞMAZ

Yukarıda açıklanan ilkelere göre “28 Şubat davasına” yaklaşıldığında nesnel tarafsızlık ve görünümün sorgulanması gerekmektedir. İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünden yargılandığı, dosyada işlem yapan bazı yargıçlar hakkında da aynı doğrultudaki bir davanın olduğu bilinmektedir.9 Cumhuriyet savcıları için “tarafsızlık” söz konusu olmasa bile, sanıklar lehine kanıt toplama yükümlülüğü/zorunluluğu yasada düzenlenmiştir. (CMK m.160/2) Soruşturmanın başlamasıyla birlikte, adil yargılanma hakkının başlayacağı kuralı gözetildiğinde yasal düzenlemeye uyulmamış olması halinde, sözgelimi sahteliği ileri sürülen materyallerin doğru olup olmadıkları araştırılmadan dava açılmış olması karşısında anılan ilkelerin ihlal edilmediği söylenemez. Öte yandan aşağıda ayrıntılı olarak değinileceği üzere verilmiş takipsizlik kararını kaldıran yargıçların işlem yapmış olmaları da nesnel tarafsızlıkla bağdaştırılamaz!

NASIL MÜMKÜN OLUR?

Yargılamaya konu somut olayla ilgili olarak daha önce kovuşturmaya yer olmadığı kararı Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığınca 4.8.1997 tarihinde verilmiştir. Değişikliklere uğramış olsa da CMK’ye göre aynı konuda kamu davası açılabilmesi için bazı koşullar aranmaktadır. (CMK m.172) Koşulların varlığı halinde dava açılabilmesi için verilmiş takipsizlik kararının kaldırılması zorunludur. 

Ankara DGM Cumhuriyet Başsavcılığı’nın takipsizlik kararına yapılan itiraz, İstanbul 4 No’lu DGM tarafından 11.12.1997 tarihinde reddedilerek kesinleşmiştir. Bu karar usulünce kaldırılmadan yeni bir dava açılamaz. Ne var ki kesinleşmiş takipsizlik kararı ortada dururken 28 Şubat davası iddianamesi yazılmış ve mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Yargılama başladıktan ve on ayı aşkın bir süre geçtikten sonra 18 Temmuz 2013 tarihinde yazılan yazı üzerine İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi, bir gün içinde binlerle ifade edilen sayfalık dosyayı okumuş ve 19 Temmuz tarihinde takipsizlik kararını kaldırmıştır. Kaldırılmasında dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olduğunu ileri sürmek mümkün. 

Gerçekten de binlerce sayfanın bir günde okunması nasıl mümkün olabilmiştir? Hemen belirtilmelidir ki önceden yazılmış iddianamenin ve iddianamenin kabul kararının, takipsizlik kararının kaldırılmasıyla geçerli olacağı kanaatimizce tartışmaya açıktır. Öncelikle takipsizlik kararı kaldırılmalıydı. Bütün bu hususların yargılamada, istinat ve temyiz süreçlerinde görülmemiş olması karşısında bireysel başvuru incelemesinde, Anayasa Mahkemesi tarafından gözetileceğini düşünmekteyiz. 

ÇELİŞKİLİ DURUM

Anayasanın 2010 referandumu sonrasındaki düzenlemesine göre (M.148) Genelkurmay başkanı, kuvvet komutanları ve jandarma genel komutanı görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan’da yargılanırlar. Anayasa Mahkemesi, bu yargılamayı Yüce Divan sıfatıyla yapar. 28 Şubat davası iddianamesi düzenlendiğinde anayasal düzenleme yapılmıştı. 28 Şubat kararında Yargıtay, “görevleriyle ilgili suçlardan” ibaresine sanıklara atılı suçun girmediğini belirtmektedir. Oysa aynı daire, Ergenekon isimli davada yargılanan Genelkurmay başkanının dosyasını Anayasa Mahkemesi’ne görevsizlikle göndermişti. Aynı davada bağlantılı olabilecek sanıklarla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi “maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ancak bağlantılı diğer sanıkların da Yüce Divan’da birlikte yargılanmaları ile mümkün olabilecekse bu takdirde birleştirme kararı verilmesi gerekir. Yüce Divan’da yargılanan kişiyle ilgili değerlendirmeler, bağlantılı diğer sanıkların hukuki durumunu doğrudan etkilemediği takdirde bağlantının yoğun olduğu söylenemeyecektir. Ayrıca değerlendirme yapılırken unvanı ve üzerine atılı suçun niteliği gözetilerek Yüce Divan’da yargılanması öngörülen kişinin, bağlantılı diğer sanıkların hukuksal konumu üzerindeki etkisinin de gözetilmesi gerekir”10 şeklinde bir gerekçe kullanmıştı. 28 Şubat davasında, Yüce Divan’da yargılanması gereken sanıklarla diğerleri arasında yoğun bağlantı olduğu, iddiaya göre, tartışmasızdır. Genelkurmay başkanı, kuvvet komutanları ve jandarma genel komutanı yargılanmamaktadırlar, diğerleri askeri nitelendirmeyle onların astlarıdırlar. 

YARGITAY’DAN BEKLENEN...

Görüldüğü ve örneği de mevcut olduğu üzere Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla bakacağı bir davadır 28 Şubat davası. Davanın açıldığı tarihte düzenleme yasası çıkmamış, sadece anayasa değişikliği yürürlüğe girmişti. Bizim kanaatimize göre yerel cumhuriyet savcısının iddianamesiyle de esasen dava görülemezdi. Belki, sanıklar lehine olduğu için usul kanunu uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddianame düzenleyebileceği düşünülebilirdi. Yazımızın sınırları itibarıyla bu konu ayrı bir yazı konusu olabilirse de artık düzenleme yapılmış olmakla, pratik bir yararı olmadığı ifade edilmelidir. 

Münhasıran Genelkurmay başkanı, kuvvet komutanları ile jandarma genel komutanı hakkındaki davalar Anayasa Mahkemesi’ne gönderilseydi ya da Anayasa Mahkemesi sadece bu kişiler hakkındaki davaları kabul etseydi Yüce Divan’dan karar çıkana ve kesinleşene kadar diğer sanıklarla ilgili ceza davaları beklemek durumunda kalırdı. Hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşip cezaevine alınan bir kuvvet komutanı ile ilgili Anayasa Mahkemesi’nin yargı yeri yönünden ihlal kararı vermesi durumunda mağduriyet nasıl giderilecektir? Konuya, yaşı bağlamında değil, hukuksal olarak bakılmalıdır. 

Değindiğimiz usul hukukuna ilişkin konularda bireysel başvuruların yapılmış olması halinde en doğru kararın Anayasa Mahkemesi tarafından verileceği düşünülmelidir. Ergenekon ve Balyoz olarak isimlendirilen kararlarda olduğu gibi!

Uzun yıllar Yargıtay’da üyelik ve ceza dairesi başkanı olarak görev yapmış bir yargıç olarak, bireysel başvurudan önce Yargıtay’ın karar vermiş olmasını isterdim!

NOTLAR

1. 16.C.D. 21.04.2016 tarih, 2016/4672 E. 2016/2330 K.

2. Ersan Şen - H.Sefa Eryıldız, Suç Örgütü, 4. Baskı, Ankara, 2021, s.920 vd.

3. Hamdi Yaver Aktan, Adil Yargılanma Hakkı ve Bir Öneri, Cumhuriyet, 7 Ekim 2019.

4. Bireysel Başvuru No: 2012/625, 09.01.2014.

5. Eckle Almanya Kararı, Başvuru No: 81307/78, 15.07.1982, Paragraf 73/75.

6. Rıza Türmen, Adli yıl açılış fotoğrafı, 6 Eylül 2021, t24.com.tr

7. Başvuru No:32492/96, 22.06.2000, Paragraf 21

8. Bireysel Başvuru No: 2013/3912, 06.02.2014.

9. Alican Türk: Bitmeyen Sömürü 28 Şubat: Yalanlar-Gerçekler-Belgeler, Ankara, Galeati Yayıncılık, 2021, s.210.

10. Anayasa Mahkemesi (Yüce Divan), 12.10.2017, Esas 2017/2, Karar 2017/1.

HAMDİ YAVER AKTAN

YARGITAY ONURSAL CEZA DAİRESİ BAŞKANI