YSK’nin karar süreci ve kamuoyuna AKP temsilcisi tarafından açıklanan gerekçesiz kısa karar, seçim hukukundan sapmalar göstermektedir. İstanbul seçmeninin seçme ve İmamoğlu’nun seçilme hakkı ağır biçimde zedelenmiştir. Öyle ki bu durum sadece bir belediye seçimi olmaktan çıkmış, demokratik hukuk devleti ile keyfi bir otoriter rejim arasında tercihe dönüşmüştür.

Anayasamızın 67. maddesinde düzenlenen seçme ve seçilme hakkı, bağımsız ve tarafsız yargı organlarının yönetimi ve denetimi altında serbest, eşit, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yapılan seçimlerde oy kullanma ve aday olabilme haklarını ifade eder. Anayasa’nın değişmez hükümleri arasında Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğu yazmaktadır. Demokratik devletlerde seçimler özgür ve adil yapılır, bağımsız ve tarafsız yargı da bunun güvencesidir. Yargının güvence rolünün iki ayağı mevcuttur. Birincisi tarafsızlık ve bağımsızlık, ikincisi ise uygulanan hukukun öngörülebilir ve erişilebilir olması yani belirlilik ilkesine uygun olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına göre, “hukuk güvenliği ilkesi; normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (E.2017/143, K.2018/40, KT. 2.5.2018). Bu çerçevede iki açıdan Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) kararının değerlendirmesi gerekmektedir.

4 kriter
YSK tarafsız ve bağımsız yargı güvencesine uygun hareket etmiş midir? Hukuken bağımsızlık ve tarafsızlık iki ayrı kavram ama bağlantılı hususu ifade etmektedir. Bağımsızlık, yargı organlarının yalnızca davanın taraflarından değil aynı zamanda yürütme ve yasama organlarından da bağımsız kalabilmesini ifade etmektedir. Adil yargılanma hakkının da bir unsuru olan söz konusu hususları incelerken İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) dört ölçüte bakmaktadır: Yargıçların atanma şekli, görev süresi, dış baskılara direnmelerini sağlayacak yargıçlık güvenceleri, yargı organının bağımsızlık görüntüsü verip vermediği. Tarafsızlık ise yargıçların subjektif olarak yanlı davranmaması ve objektif olarak da yansız görüntü verebilmeleridir. Demokratik bir düzende yargıçların topluma güven verebilmeleri son derece büyük önem taşımaktadır. Bu bakımdan bağımsızlık, objektif ve tarafsızlık birbiriyle yakından ilişkilidir.
Şimdi dönüp YSK’ye bakarsak, 7062 sayılı YSK’nın Teşkilat Ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un Geçici 1. maddesi ile görev süresi sona erecek olan kurulun mevcut üyelerinin 1 yıl süreyle görev sürelerinin uzatıldığını görürüz. Üyeleri seçme yetkisi anayasanın 79. maddesine göre Yargıtay ve Danıştay’ın Genel Kurulları’na ait bir yetkidir. YSK başkan ve vekilini de kurul oluştuktan sonra kendisi seçmektedir. Bu şekilde yargıya ait olan seçim yetkisi, görevi sona erecekler bakımından, kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı şekilde doğrudan yasama tarafından kullanılmış olmaktadır. Düzenleme, Meclis çoğunluğunu oluşturan partilerin adaylarının da yarıştığı bu seçimde, seçime giren taraflardan birinin yargıçları belirlemesi anlamına gelmektedir. YSK’nin karar süreci boyunca yürütme organı tarafından da ağır baskı altına alındığı görüntüsü ne yazık ki oluşmuştur.

İçtihatlarla belirlenen ilkeler
Bağımsızlık ve tarafsızlık görüntüsü oluşmasını destekleyecek olan hususlardan bir diğeri de hiç şüphesiz YSK’nin büyük kısmı içtihatlarla belirlenmiş seçim hukukundan sapmadan belirlilik/ öngörülebilirlik ilkesine uymuş olması olacaktı.
YSK’nin mevcut içtihatları açısından verilen kararı anlamak ya da açıklamak, gerekçesi de bilinmediğinden oldukça zordur. Her şeyden evvel bu denli önemli bir kararı gerekçesini belirtmeden açıklamak hukuki öngörülemezlik görüntüsünü pekiştirmektedir. Açıklanan kısa kararda yalnızca “bir kısım sandık kurullarının kanuna aykırı oluşturulduğu ve bunun da seçim sonucuna müessir olduğu” ifade edilmektedir. Kaç sandığın bu durumda olduğu, ne yönden kurulların kanuna aykırılığı olduğu gibi konular ise belli değildir. Basında çıkan haberlerden kararın, İstanbul’da mevcut 31 bin 186 sandık kurulunun 212’sinde, AKP’nin başvurusunda ileri sürdüğü ve YSK’nin ara kararında incelemesi yapılan konulardan biri olan kamu görevlisi olmayan başkan veya üyeler bulunmasına dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun 21. maddesine göre sandık kurulları bir başkan, altı asıl ve altı yedek üyeden oluşur. Sandık Kurulları ilçe seçim kurulu başkanı olan kıdemli yargıçlarca oluşturulur. Kanunun 22. maddesine göre sandık kurulu başkanları ve bir üyesi kaymakamlıklarca gönderilen kamu görevlileri listesinden belirlenir. Ancak kanun gerek sandık kurulu başkanı gerekse de kamu görevlisi üye bakımından istisnalara yer vermektedir. Şöyle ki; 22. madde kamu görevlisi üyeler gelmediğinde kurula en yaşlı üyenin başkanlık etmesine izin vermektedir. 23. maddede ise kaymakamlık ve valiliklerden gelen listelerden kamu görevlisi bir asil ve bir yedek üyenin doldurulmasının mümkün olmaması halinde, o çevrede bulunan ve sandık kurulunda görev verilmesinde sakınca olmayan kimselerden doldurulmasına açıkça izin verilmektedir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerde bu görevlendirmenin yapılmadığı nereden bilinmektedir? Aksi takdirde YSK bir kez daha, mühürsüz pusula ve zarf kararında olduğu gibi kanunun açık hükmüne rağmen işlem tesis etmiş olacaktır. Bu halde kararının yasallığı ortadan kalkacaktır.

YSK’nin çelişkileri
Öte yandan kamu görevlilerinin listesinde hâlâ görevlendirilebilecek kişiler varsa ve buna rağmen dışardan atama yapılmışsa bunun kötü niyetle seçim sonucunu etkilemek için yapıldığı gösterilmeden seçimin iptal edilmesi, hukuken gerekli illiyet bağının tesis edilememesi anlamını taşır. Kurullar bir defa atandıktan sonra seçim sonucunu etkileyecek ne gibi eylemlerde bulunmuşlardır? Partilerin temsilcilerinin de mevcut olduğu kurulların başkan ya da bir üyesi kamu görevlisi olmasa bile bu kişiler devlet tarafından görevlendirilerek, tek başlarına değil, diğer sandık görevlileriyle birlikte iş ve işlem yapmışlardır. Yetki gaspı olduğu ileri sürülemeyecektir. İşlerini kötü niyetle, sandığa giren sonucu ortadan kaldırır şekilde mi yapmışlardır? Bu yönde şimdiye kadar hiçbir delil gösterilmiş değildir.
YSK’nin inceleme ve karar süreci kendi içtihat ve uygulamasıyla birçok yönden çelişmektedir. Evvela YSK’nin yerleşik içtihadı 298 sayılı Kanunun 130. maddesindeki olağanüstü itiraz yolunu, maddede söylenen, 7 günlük süreye bağlamaktadır. Süre ise il seçim kurulunun birleştirme tutanağından başlatılmaktadır. (YSK, 1999/7, 1970/199). Bu süre 8 Nisan’da sona ermiş ancak bu husus dikkate alınmamıştır.
298 sayılı Kanun’un 119. maddesi sandık kurullarının oluşumuna ilişkin itiraz yolunu ayrıca düzenlemektedir. Buna göre sandık kurullarının teşekkülünden itibaren 2 gün içinde il seçim kuruluna itiraz edilmelidir. Bunun sonucunda verilecek karar da kesindir. Nitekim YSK de sandık kurullarının oluşumlarına ilişkin itirazları şimdiye kadar hep reddetmişti. 298 sayılı Kanun’un 130. maddesindeki olağanüstü itiraz yoluna bu sebeple gidilemez.

Olağanüstü itirazın koşulları
Olağanüstü itiraz yoluna gidilebilmesi için “seçimin sonucunu etkileyecek usulsüzlüklerin” ileri sürülmesi gerekmektedir. YSK içtihatları bunların nasıl inceleneceği ve neler olabileceği konusunda şimdiye dek şöyle bir çizgi izliyordu: İtirazların belge ve delillere dayalı yapılması gerekmektedir, temellendirilmeyen, soyut nitelikte itirazlar reddedilir. (YSK, 2002/897) Seçim hukukunda delil, yer, zaman, kişi, sandık numarası, geçerli belge ve neden gösterilerek somutlaştırılan delildir. (YSK, 1998/101) Delillerin bir kerede sunulması şarttır. (YSK 2004/2338) AKP üç ayrı dilekçe ile yenilenen iddialar ortaya atmıştır. İlçe ve il seçim kurullarına sunulmayan delillerin sonradan YSK’ye de sunulması mümkün değildir. (YSK, 2002/901) YSK delil aramaz. İtiraz eden kişiler delil ve belgeleri sunmalıdır, ancak elde edemiyorlarsa, bunun da sebebini belirterek, nereden ve nasıl elde edileceğini göstermeleri gerekir. Şahit olduğumuz süreç boyunca YSK’ya AKP tarafından delil niteliği taşıyan hiçbir belde sunulmamış, sadece iddialar ortaya atılmış, YSK delil aramış ama bulamamıştır. Bunun sonucunda dönüp kendi gözetiminde oluşturulan sandık kurullarına bakmıştır.
Sandık kurullarının oluşumu tek başına olağanüstü itiraz konusu olamıyorsa acaba bu kurulların oluşum şeklinden kaynaklanan “seçim sonucuna tesir eden usulsüzlükler” olabilir mi? YSK şimdiye kadar ki içtihadında 7 üyeli kurulların üçten az üyeyle toplanması (YSK, 2007/872) veya hiç toplanamaması hallerini (YSK, 2002/978) tam kanunsuzluk kapsamında değerlendirmiştir. Sandık kurulunun fiili teşekkülü sağlanamamışsa yani o sandıklarda kayıtlı seçmenin oy kullanması mümkün olamamışsa ve kullanılmayan oylar seçim sonucunu değiştirebilecek sayıdaysa ya da bulunması gereken diğer 5 ya da 6 üye olmadan 2 veya 1 üyeyle işlem yapmışsa tam kanunsuzluk oluştuğuna '68ükmedilmiştir. Şimdiye kadarki içtihat daima sandığa oy girmesinin engellenip engellenmediği ve giren oyun girdiği gibi çıkıp çıkmadığı, bunun tarafsızca teyit edilip edilmediğine bakılarak değerlendirilmiştir. Elbette tam kanunsuzluk varsa bu sadece atılan bir oyu değil tüm oyları içine alacaktır.
Sonuç olarak, YSK’nin karar süreci ve neticede kamuoyuna AKP temsilcisi tarafından açıklanan gerekçesiz kısa karar yukarıdaki konularda seçim hukukundan sapmalar göstermektedir. Bu sapmaların derecesi hukuki belirlilik, hukuka ve devlete güven ilkelerini zedeleyecek boyuta ulaşmakta, YSK bağımsız ve objektif açıdan tarafsız olmayan bir kurul görüntüsü vermektedir.
İHAM içtihatlarına göre (Paschalidis, Koutmeridis, Zaharakis Yunanistan’a karşı kararı, 2008) seçim güvenliğinden sorumlu yargının öngörülemez biçimde hukuki içtihatlardan saparak belirsizlik yaratması seçme ve seçilme hakkını ihlal etmektedir. Bizim durumumuzda bir de buna tarafsızlık ve bağımsızlıkla ilgili soru işaretleri eklenmektedir. İstanbul seçmeninin seçme ve Sayın İmamoğlu’nun seçilme hakkı ağır biçimde zedelenmiştir. Öyle ki bu durum sadece bir belediye seçimi olmaktan çıkmış, demokratik hukuk devleti ile keyfi bir otoriter rejim arasında tercihe dönüşmüştür.  

Prof. Dr. Şule Özsoy Boyunsuz
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi