YSK’nin İstanbul seçimlerini iptal etmesi açıkça anayasaya aykırıdır. Bu karara karşı AYM’ye ve ardından AİHM’ye bireysel başvuru yoluyla müracaat edilebileceği veya idari işlem olduğu iddia edilerek Danıştay’a müracaat edilebileceği yolunda düşünceler mevcuttur. Bu tartışmalar kuşkusuz yapılabilir. Asıl olan sandığa odaklanmak, sandıkta bir kere daha kazanmaktır.

31 Mart yerel seçimlerinin üzerinden 40 günden fazla zaman geçmesine rağmen tartışmalar hâlâ dinmedi. Dineceğe de benzemiyor. Seçim güvenliğinden sorumlu olan YSK, adeta iktidarın adaletsiz taleplerinin güvencesi haline geldi. Öyle ki, bugüne kadar kendi verdiği kararları yok sayıp yerleşik içtihatlarını çiğnemesine rağmen gerekçe bulamayınca en sonunda sandık kurullarının oluşumunu bahane ederek İstanbul Büyükşehir Belediyesi seçimini iptal edecek noktaya gelmiştir. Başka bir deyişle iptal gerekçesi bulamayınca iptal bahanesi yaratmıştır! Daha 20 gün önce Erzurum Pasinler ve Bursa Mustafakemalpaşa’da “bu gerekçelerle seçim iptal edilmez” derken, İstanbul söz konusu olunca durum değişmiştir. Bugüne kadar gerekçesiz, delilsiz itirazlara itibar etmeyen YSK, 39 ilçeye yazı yazarak kısıtlı, ölü, asker, tutuklu ve hükümlü seçmen aramıştır. Sandık başında ileri sürülüp tutanağa geçirilmeyen itirazlara dayalı sayım taleplerini kabul etmezken, bu seçimde il seçim kurulunun tedbir kararını dahi kaldırarak fiilen sayım yapılmasının önünü açmıştır. İlçe seçim kurullarının “İtiraz var, bekleyeyim mi yoksa sayıma başlayayım mı” sorusuna “Beklemene gerek yok” diye cevap vermiş, sonra da “Aaa, sayım başladı, ben artık sayımı durduramam” demiştir.
Yani iktidarın sandıkta kaybettiği seçimi vermemek için ortaya koyduğu düzmece girişimlerin neredeyse tümüne uygun bir zemin yaratabilmek için, yıllardan bu yana geliştirdiği içtihatları bir çırpıda yerle bir etmiştir. Talimat adaletten üstün gelmiştir.

Yedek üyelerin oy kullanması
Şimdi bütün bu hukuksuzluk yığını arasında, YSK kararında yedek üyelerin de oy kullanması yeni bir tartışma konusu yaratmıştır. Tartışma şudur: Anayasanın 79. maddesine göre Yüksek Seçim Kurulu 7 asıl 4 yedek olmak üzere 11 üyeden oluşur. Aslında toplantıya sadece asıl üyelerin katılıp oy vermesi gerekirken yedeklerle birlikte 11 üye katılmış, yedeklerin oyları da sayılmış ve iptal kararı çıkmıştır. Bu anayasaya aykırıdır. Yedekler asılın olmadığı toplantıya katılır; asıl varsa katılamaz. Aksi halde yedek olmanın bir anlamı yoktur. Aksini ileri sürenler ise üyelerin seçilirken asıl ve yedek ayrımı yapılmadığını, seçildikten sonra kura ile yedeklerin ayrıldığını, seçim kanununda tamsayı ve mürettep sayı kavramlarının olduğunu, tamsayının 11 kişiyi, mürettep sayının sadece asıllar olan 7 kişiyi ifade ettiğini, YSK’nin uzun zamandan bu yana yedeklerle birlikte toplanmayı yerleşik usul haline getirdiğini ileri sürmektedir. Burada YSK’nin anayasaya açıkça aykırı toplantı düzenini sürdürürken yerleşik uygulamaya sadık kalma hassasiyetini, iptal kararı verirken içtihatlarına sadık kalma konusunda da göstermiş olmamasını not etmeliyiz.
Önce şunun bilinmesinde yarar var. “Yedek üyeler oy kullanmasaydı iptal kararı çıkmazdı” gibi bir yaklaşımdan yola çıkarak bu tartışmaya girmek doğru olmaz. Çünkü dört yedek üyenin biri ret, üçü iptal yönünde oy kullanmıştır. Dolayısıyla sadece asıl üyeler oy kullansaydı da dörde üç iptal kararı çıkabilirdi.
Peki, YSK’nin 11 kişiyle toplanması hukuka uygun mudur? Değilse bu karara karşı seçim sonucunu pratik olarak etkileyecek etkin bir önlem var mıdır? Yoksa hiçbir şey yapmayıp oluruna bırakmak mı gerekir? Bu sorular çoğaltılabilir. Ancak çoğaltmanın bir yararı yok. Çünkü 23 Haziran’da seçim var ve son sözü 16 milyon İstanbullu söyleyecek. (Aslında seçmen sayısı daha az, ama bu söz daha kafiyeli geliyor.)
Anayasaya göre Yüksek Seçim Kurulu 7 asıl 4 yedek olmak üzere 11 üyeden oluşur. Kurul, tutanaklara karşı yapılan itirazlarda üye tamsayısı ile diğer itirazlarda “mürettep adedin” çoğunluğuyla toplanıp, her iki halde de katılanların salt çoğunluğu ile karar verir. (298 Sayılı Kanun) Aslında “mürettep adet” de “üye tamsayısı” demektir. Biri eski, biri yeni dildeki karşılığıdır. 1950 tarihli eski seçim kanunu’ndaki (5545 Sayılı Kanun) bu ibare yeni seçim kanununa da olduğu gibi geçmiş, yenisiyle birlikte kullanılmıştır. Asıl üyelerin toplamını ifade eder. 1950- 1960 arasında YSK üye sayısı 11 asıl 6 yedek olmak üzere 17 kişidir. O zaman kurul asıl üyelerle, yani 11 kişiyle toplanmaktadır. Kurul sayısının 7 asıl 4 yedek olmak üzere 11’e indirilmesi 1961 yılındaki yeni seçim kanunu ile olmuştur. 1961 ve 1982 Anayasası’nda da bu yeni sayı korunmuştur. Eski kanun zamanında üye tamsayısını oluşturan 11 kişi asıl üyelerdir. Şu andaki 7 kişiye tekabül '65der. Bu nedenle YSK’nin 7 asıl üye ile toplanması gereklidir. Toplantı ve kararlara yedeklerin katılması ve oy kullanması anayasaya ve kanuna aykırıdır. Uygulamanın bu şekilde yerleşmiş olması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Ortada bir anayasa ve yasa hükmü varken uygulama ile bu değiştirilemez.
Peki, YSK’nin 6 Mayıs 2019 tarihli İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı seçimlerini iptal kararında yedek üyelerin oy kullanmasının hukuki sonucu ne olabilir?

Yaptırımı ne olacaktır?
Öncelikle şunu tespit edelim. İptal kararı açıkça anayasaya aykırıdır. Ancak anayasanın 79. maddesi uyarınca YSK kararları kesin olup bunlara karşı hiçbir merciye başvurulamaz. Bu karara karşı Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından AİHM’ye bireysel başvuru yoluyla müracaat edilebileceği veya idari işlem olduğu iddia edilerek Danıştay’a müracaat edilebileceği yolunda düşünceler mevcuttur. Bu tartışmalar kuşkusuz yapılabilir. Hukuk âleminde bu zengin tartışmaların önemli olduğuna da şüphe yok. Ancak 23 Haziran günü sandık var ve sanırım herkesin öncelikli beklentisi bu tartışmaların sandığa pratik bir faydası olup olmayacağı. O zaman yakın geçmişe göz atmakta yarar var.
30 Mart 2014 Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı seçimleri için Cumhuriyet Halk Partisi ve Mansur Yavaş ayrı ayrı YSK’ye müracaat ederek seçimin iptalini istemiş ve YSK her iki talebi de reddetmiştir. Bunun üzerine önce Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi 23.07.2014 tarihinde verdiği kararla, yerel seçimlerin bireysel başvuruya konu olamayacağı gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiş, ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne gidilmiş AİHM de aynı gerekçelerle kabul edilemezlik kararı vermiştir.
7 Haziran 2015 Milletvekili Genel Seçimleri ile ilgili olarak YSK tarafından adaylığı düşürülenlerin Anayasa Mahkemesi’ne başvuruları da Yüksek Seçim Kurulu kararlarına karşı hiçbir merciye müracaat edilemeyeceğini düzenleyen anayasanın 79. maddesine dayanarak reddedilmiştir.
16 Nisan 2017 referandumunda, mühürsüz oy pusulalarına ilişkin YSK işleminin idari işlem olduğu iddiasıyla Danıştay’a yapılan müracaat, kararın “seçim hukuku kapsamında alınmış bir karar” olduğu anayasa 79. madde uyarınca aleyhine hiçbir merciye başvurulamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir. Aynı konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan başvuru ise “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin sadece yasama organı seçimlerini kapsadığı, referanduma ilişkin koruma sözleşme kapsamında olmadığı” gerekçesiyle kabul edilmemiştir.

YSK kararına itirazlar...
Yani özetle, yakın tecrübe yerel seçimlere ilişkin YSK kararlarına karşı gerek Anayasa Mahkemesi, gerek AİHM, gerekse Danıştay’a başvurunun sonuç getirme ihtimalinin zayıf olduğunu gösteriyor. Kuşkusuz hukuk yaşayan bir süreçtir ve tartışma her zaman yeni seçenekleri doğurabilir. Bu nedenle bu yeni durumda ortaya çıkan hukuksuzluğun boyutunun AİHM’yi içtihat değiştirecek noktaya getirebileceği ileri sürülebilir. Ancak seçim pratiği ve sıcak siyaset bu alana hapsedilemez. Belki hukuk yolu tamamen terk edilmemek için bir kez daha müracaat yolları zorlanabilir. O zaman yöntem YSK’ye kendi toplantısının tam kanunsuzluk niteliğinde olduğu ve bu nedenle kararın iptalini istemek yönünde olabilir. YSK’nin bunu reddedeceği açıktır. Ardından (AYM etkisiz başvuru yolu olduğundan) doğrudan AİHM’ye gidilebilir. Orası ne der bilinmez.
Ancak hiçbir zaman hukuk alanının bu tartışması, siyaset alanının gerçeklerinin önüne geçmemelidir. Siyaset, 23 Haziran günü sandıkta bir kere daha sonuç almayı zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle kampanyanın merkezine YSK’nin toplantı düzenini oturtmanın hiçbir yararı olmayacaktır. YSK kararının hukuksuzluğunu anlatmak için toplantı düzenine varıncaya kadar vicdanları kanatan o kadar çok gerekçe vardır ki o gerekçeler esasen sıradan seçmen nezdinde toplantı yeter sayısı tartışmasından çok daha anlaşılır ve etkili olacaktır.
Bu nedenle asıl olan sandığa odaklanmak, sandıkta bir kere daha kazanmaktır. Toplantı yeter sayısı tartışmaları daha uzun zaman devam eder, ama sonuç alma sayısı sandıkta. Onun tarihi de 23 Haziran 2019.  

BÜLENT TEZCAN 
CHP Aydın Milletvekili Anayasa Komisyonu Üyesi