Laikliğin içinin boşaltılması ve Cumhurbaşkanlığı seçiminin yeniden başlatılması örtülü amacının gerçekleştirilebilmesi için anayasa değişikliği söylemlerinin yoğunlaştığı sırada Anayasa Mahkemesi, 7142 sayılı Yetki Kanunu’na dayanılarak çıkarılan 02.07.2018 tarihli 703 sayılı kanun hükmünde kararname ile ilgili iptal kararı verdi. (Resmi Gazete, tarihi 9.7.2018 tarihinde yürürlüğe girmişti. (Resmi Gazete, tarihi 9.7..2018, 3. Mükerrer sayı: 30473)

Cumhuriyet Halk Partisi’nin iptal, iki mahkemenin itiraz davasını sonuçlandıran Anayasa Mahkemesi, CHP’nin açtığı iptal davasının ilk incelemesini 25.9.2018 tarihinde yapmıştı. İptal davası ile birlikte CHP’nin Yürürlüğün Durdurulması isteminde bulunduğu da anlaşılmaktadır.

Temel hak ve özgürlüklerle doğrudan bağlantılı ve özellikle yasayla yapılması gereken düzenlemeleri içeren kararnamenin yalnızca iptalinin istenmesinin yeterli olamayacağının daha baştan açık olarak görülmesinin belli olması gözetildiğinde, yürürlüğün durdurulması istemi yerinde görülmelidir. Ancak yürürlüğün durdurulması ile sakıncaların bir ölçüde giderilebilmesi olanaklıydı.

Ne var ki Anayasa Mahkemesi, yasaların yürürlüğünün durdurulmasını oldukça uzun bir süredir uygulamamaktadır. İçtihatla aldığı kararından dönmesi sonucu anayasaya aykırı düzenlemeler uzun bir süre uygulamada kalmaktadır. 1961 Anayasası ile kurulan Anayasa Mahkemesi daha önce reddetmesine karşın 1993 yılında içtihat değişikliğine giderek yürürlüğün durdurulması kararını vermek zorunda kalmış ve bu durumu da gerekçede “uygulamadan doğacak giderilmesi güç ve olanaksız durumları önlemek” olarak açıklamıştı. (Anayasa Mahkemesi 21.10.1993 tarih, 1993/33 esas ve 1993/40-1 karar)

TOPLUMSAL BARIŞ

Anayasada ve kuruluş yasasında düzenlenmediğinden yürürlüğün durdurulması kararı verilmediği ve büyük bir olasılıkla ve pozitivist yaklaşımla içtihattan düşüldüğü anlaşılmaktadır. 1993 yılında almış olduğu karar ve devamında istikrara kavuşan kurum anayasa hukukunun gelişimine uygundur. Bilindiği üzere ABD Yüksek Mahkemesi de daha 1803 yılında normatif düzenleme olmadığı halde Marburg V. Madison davasında yargıç Marshall tarafından açıklanan, “Anayasa üstündür, bir hukuk kuralı, kendisinden üstün bir hukuk kuralı karşısında gücününü yitirir” görüşünü esas alarak anayasaya aykırılık denetimi yolunu içtihatla açmıştı. Aynı mahkeme 1816 yılında da anayasaya aykırı yasayı uygulamamanın “yargıcın görevi ve yükümlülüğü” olduğuna karar vermişti.

Ülkemiz yargı uygulamasında Yargıtay ve Danıştay ise aşırı bir normatif yaklaşımla yasaların, anayasaya aykırılığının incelenemeyeceğini kararlaştırmıştı. Yargıtay, 1931 yılından sonra 1950’lerde yargıç Refik Gür’ün anayasaya açık aykırı yasayı teknik anlamda ihmal ederek doğrudan anayasa hükmünü uygulamasına ilişkin kararını bozmuş, Danıştay’ın da aynı yönde karar vermesiyle fırsat içtihatlarla yol açılmasına geçit vermemişlerdir. Bu olanak ancak Anayasa Mahkemesi’nin kurulabilmesiyle sağlanmıştır.

Yasaların yürürlüğünün durdurulması yolunu açan Anayasa Mahkemesi’nin 1993 yılındaki kararı anayasa hukukunun gelişimine uygundur. Uygulanması halinde giderilmesi güç ve olanaksız durumları yaratmamak için içtihatla yasaların yürürlüğünün durdurulması yolunun açılması kararları yerinde ve aynı zamanda -siyasal iktidarlar eleştirilse bile- gerilimleri azaltacak, toplumsal barışa hizmet edecek niteliktedirler.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ

İptal davasına konu olan 703 sayılı kararnamenin yürürlüğünün durdurulması istemi 7.12.2023 tarihinde “esasa ilişkin” kararla birlikte karara bağlanmıştır. Ret kararı verilecekse daha önce verilmesi gerektiği tartışmasızdır. Esasa ilişkin kararın beş yılı aşkın bir süreden sonra verildiği görülmektedir. Anayasaya aykırı açık düzenlemelerde beş yıldan sonra karar verilmesi, kararın da altı ay sonra yayınlanması ile hukuka/anayasaya aykırılık sorunu çözülmüş müdür? Kararın Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra 12 ay daha yürürlükte kalacağı gözetildiğinde kararnamenin 09.07.2018-04.06.2025 tarihleri arasında uygulanacak ve uygulama devam edecektir. Anayasa Mahkemesi’nin en uzun kararlarından olan iptal kararı, iptal edilen hükümleri dikkate alındığında bu kapsamdaki düzenlemelerin bir süre daha yürürlükte kalması hukuk devleti ilkesi ile bağdaşır gözükmemektedir.

Giderilmesi güç ve olanaksız durumlar ve hukuk devleti ilkesine aykırılık sürecektir. Daha baştan yürürlüğün durdurulmamış olması bu sakıncayı oluşturmuştur. Öte yandan davanın açıldığı ve ilk incelemenin yapıldığı tarihe göre uzun değil, çok uzun bir süre geçtikten sonra karar verildiği açıkça görülmektedir.

Şimdi kuşkusuz ki yasama organına görev düşmektedir. Anayasa değişikliği söylemlerini söz konusu karar güçlendirecek midir? Ayrıca Anayasa mı, iptal edilen kararname hükümlerine göre değiştirilecektir? Sözgelimi, bakan yardımcılıkları kaldırılamayacağına ve müsteşarlıklar geri gelmeyeceğine göre Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı, iptal kararındaki gibi anayasadan çıkarılacak mıdır? Görev ve teknik açıklamaları yurttaşlara anlatabilmek muhalefet partilerine ve özellikle kurucu partiye düşmektedir. Daha önce dokunulmazlıklara ilişkin değişikliklere olumlu oy veren ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde anayasanın açık hükmünü anımsatmayan kurucu parti, bu kez açık tavır alarak değiştiğini gösterebilecek mi?

“Değişim” ancak içeriği doldurulduğunda değişim olur!

HAMDİ YAVER AKTAN

YARGITAY ONURSAL DAİRE BAŞKANI