Söylemesi çok acı ama bugün Türkiye’de kavranması ve açıklanması güç bir çeşit ‘çok hukukluluk’ yaşanmakta. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çok hukukluluğun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile bağdaştırılamayacağına karar vermişti.

Cumhuriyet gazetesinin klasikleşmiş ikinci sayfası, önceki gazete yönetimince kaldırıldığında, bu sayfada son yazıyı yazmak onuru bana nasip olmuştu (Bkz. İki 12 Eylül ve Sonrası: 07.03.2015). İkinci sayfa işlev değiştirince “Herhalde bana jübile yaptılar” diye düşünmüştüm.
Neredeyse bir-iki yıldır yazı yazmak içimden gelmiyor. Hele Kemal Gözler’in “Hukuk Nereye Gidiyor?” başlıklı son derece uyarıcı, ama bir o kadar da acı veren yazısını (http://www.anayasa.gen.tr/hukuk-nereye- gidiyor.htm) okuduktan sonra, yazı yazmanın neden içimden gelmediğini daha iyi anladım. Ama bu tavır doğru mu? Kuşkusuz değil. Benimkisi mevcut koşullar altında tembellik eğiliminin ağır basması olarak da özetlenebilir. Ama kim bilir? Belki de dillendirmeyi içime sindiremediğim bir korkunun da bunda etkisi olabilir. Ne var ki kendilerine saygı duyduğum tüm yakın dostlarım yazmaktan geri kalmıyorlar.

İstifa etmeden adaylık
En yakın örneklerden söz etmek gerekirse: Yargıtay Onursal Başkanı Sami Selçuk, Danıştay Onursal Başkanı Nuri Alan ve eski Adalet Bakanlarından Prof. Dr. Hikmet Sami Türk. Her üçü de Binali Yıldırım’ın neden Meclis Başkanlığı’ndan istifa etmeden İstanbul Belediye Başkanlığı’na aday olamayacağını hukuksal ve etik kanıtlarıyla ortaya koydular (Cumhuriyet, 8, 18 ve 19 Ocak 2019). Dile getirdikleri argümanlar, birbirini tamamlıyor. Öylesine açık, net ve nesnel ki bunlara yeni bir şey eklemek gereksiz ve fazla olur. Bu yazılar, Cumhuriyet’in klasikleşmiş ikinci sayfasına neden gereksinim olduğunun da seçkin örnekleridir. Ama ne yazık ki yazılarda yer alan argümanlardan hiçbiri, Türkiye’de 15 yıldır oluşmuş bulunan katı ve adeta mermerleşmiş bir siyasal blok üzerinde küçük de olsa bir kımıltı yaratmıyor. Ama bu yazıların tarihsel açıdan taşıdıkları nitelik ve değer de yadsınamaz.

‘Asli kurucu iktidar’
Türkiye, on yılı aşkın bir süredir seçimle iktidara gelen ve yine seçimle ona eklemlenen bir siyasal koalisyonun eliyle garip bir “asli kurucu iktidar” süreci içinde yaşıyor. Bu süreç, yerine ve bakış açısına göre “anayasasızlaştırma yoluyla karşı devrim” olarak da adlandırılabilir. Ben daha yansız olan terimi seçtim. 2017 anayasa değişikliğinin bile bu süreci durdurabildiğini söylemek güç. Aksine bu değişiklik, sözünü ettiğimiz sürece belirli bir devamlılık sağlamış görünüyor. Bu anlamda “katı anayasa” kategorisinde yer alan anayasamız, fiilen “yumuşak anayasa” türüne dönüşmüş durumda. 2017 anayasa değişikliği, Türkiye’deki güçler dengesini bozdu ve güçleri Cumhurbaşkanı’nın etki alanında topladı. Bu değişiklik, Cumhurbaşkanı’nın fiili gücüne anayasal bir kisve giydirmiş olsa da, fiili güç, hukuksal kisveye yine de sığmıyor. Bu gücü yalnızca Cumhurbaşkanı’nın kişiliğine özgü saymak yanıltıcı olur. Cumhurbaşkanı gücünü yukarıda sözünü ettiğimiz siyasal bloktan alıyor. Bu çerçevede yürürlükteki anayasanın sözüne baktığınızda, “... Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (AY m. 104/17). Bunlar kuşkusuz doğru formüller. Ama siyasal ve yargısal denetim yetkisine sahip olanlarca ciddiye alınıp, etkili bir denetim sağlanabilmesi koşuluyla. Mevcut hukuksal ve fiili güç temerküzü karşısında bu kuralların dengeleyici etkisini göstermesi kolay değildir.

‘Çok hukukluluk’ yaşanıyor
Söylemesi çok acı ama bugün Türkiye’de kavranması ve açıklanması güç bir çeşit “çok hukukluluk” yaşanmakta. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çok hukukluluğun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile bağdaştırılamayacağına karar vermişti. Ama o kararda kastedilen yine de fiili bir durum değil, gerçek anlamda çok hukukluluğun amaçlanmış olmasıydı. Gündemde olan ise “hâkim siyasal İslam” etiği ile karmalanmış ve o anlayış ile sözde meşrulaştırılmış bir çeşit fiili hukuk. Gerek etik ve gerekse hukuk, siyasal iktidar bloku açısından artık laik niteliğinden uzak, farklı bir anlam ve boyut kazanmış durumda. Bu nedenle Sayın Binali Yıldırım’ın “Hukukun olduğu yerde etik konuşulmaz.” şeklindeki söylemi, aslında kendi farklılaşmış hukuk ve etik anlayışını ifade ediyor. Sayın Yıldırım, anayasada “tarafsızlık”la ilgili olarak yer alan kuralların, “laik etik” anlayışının pozitif hukuk kuralına yansımasından ibaret olduğunu elbette bilir. Bunun gibi “Yerel seçimlerde aday olmak siyasal faaliyet sayılmaz” sözünün de klasik yorum ilkeleri açısından abes bir söylem olduğunun da kuşkusuz farkındadır.

Yıldırım, hatasından döndü
Ama “hâkim siyasal İslam”ın farklılaşmış hukuk ve etik anlayışı devreye girdiğinde, işler değişiyor. TBMM Başkanı’yken, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na aday olması, bu anlayışa göre yerine getirilmesi zorunlu bir göreve dönüşebiliyor. Neyse ki Sayın Yıldırım geç de olsa hatasından döndü ve adaylığının resmiyet kazanmasıyla birlikte Meclis Başkanlığından istifa edeceğini belirtti. Ama aynı zamanda yukarıda yazdıklarımı doğrularcasına “Eğer size bir ihtiyaç varsa, kabul etmeme gibi bir şey olamaz. Görevin büyüğü küçüğü olmaz” şeklinde bir ekleme yapma ihtiyacını da hissetti (Cumhuriyet, 30.01.2019).
Bu gelişme ve farklılaşmada YSK ile AYM önleyici ve düzeltici bir işlev yerine getirebilir mi? Anayasayı etkili kılma ve laik hukuk düzeninin birliğini sağlama, bu kurumların anayasal görevidir. Ne var ki hukuksal alanda bu görevin inandırıcı ve doyurucu bir yansımasını göremiyoruz. En son örneği vermek gerekirse, YSK, İYİ Parti’nin Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın yerel seçimlerde, seçim yasakları kapsamına alınması için yaptığı başvuruyu reddetmiştir. AKP sözcülerine göre, seçim hukukunda yasaklar yorum yoluyla genişletilemez (https:// www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye- 46648601). Oysa burada söz konusu olan basit bir yasa yorumu değildir.

‘Pratik uyuşum’ ilkesi
2017 anayasa değişikliği, Cumhurbaşkanı’nın tarafsızlığı ilkesine dokunmamıştır.
Ama buna karşılık cumhurbaşkanının partisiyle ilişiğinin kesilmesini emreden anayasal kuralı yürürlükten kaldırmıştır. Böylece birbiri ile açıkça çelişen ikili bir Cumhurbaşkanlığı statüsü yaratılmıştır. Bu çelişki, ancak anayasa hukukuna özgü yorum yöntemleriyle çözülebilir. Sadece yasanın sözü ile sınırlı bir yorumlamanın, anayasal değerler arasındaki çatışmayı çözmesi mümkün değildir. Burada zorunlu olarak “pratik uyuşum” ilkesi devreye girer. Bu ilkeye göre, birbiriyle çelişen iki anayasal statünün her birine optimal geçerlilik tanıyan bir çözüm üretilmesi gerekir. YSK, AYM’nin de benimsediği bu ilkeyi görmezden gelerek Cumhurbaşkanı’nın, bulunduğu mevkiinin kendisine sağladığı tüm imkânlardan yararlanarak yerel seçimlerde partisi lehine başrolü oynamasının önünü açmıştır.

Cumhurbaşkanın tarafsızlığı
YSK’nin bu kararı, açık anlamı ve doğurduğu hukuksal sonuçla, cumhurbaşkanının tarafsızlığı gibi anayasal bir ilkenin içeriğini tümüyle boşaltmakta ve anayasayı yasaya tâbi kılmaktadır. Oysa yasa ile anayasa arasındaki hiyerarşik farklılık bir yana, pratik uyuşum ilkesine göre, iki çelişik anayasal statüden birini diğerine feda etmek mümkün değildir.
YSK’nin görev süresini uzatan torba yasaya gelince, bu düzenleme, seçim yasaları kapsamı dışında sayılamaz... Dolayısıyla burada “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz.” kuralı (AY m. 67/son) devreye girer.
Nasıl ki “ceza kanunları” teriminden sadece “Türk Ceza Kanunu” hükümleri anlaşılmıyorsa, “seçim kanunları” terimi de genel ya da yerel seçimleri düzenleyen özel yasalardan ibaret değildir. YSK, anayasa tarafından “Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama” gibi yetkilerle donatılmıştır. Bu niteliği ile seçim hukukunun odağında yer alan anayasal bir organdır. Bu konumdaki bir organın görev süresini uzatan düzenlemeyi, anayasanın 67/son maddesinde öngörülen bir yıllık uygulama yasağı dışında tutabilmek, ancak bir anayasa değişikliği ile mümkündür. Aksi yorum, yukarıda açıklamaya çalıştığımız ikili etik ve hukuk uygulamasının doğrulanmasından başka bir değer taşıyamaz.
İçinde yaşadığımız hukuksal koşullarda bu söylediklerimin önemli bir etkisi olmayacağının, ancak tarihsel bir değer taşıyabileceğinin farkındayım. Torba yasanın YSK ile ilgili kuralları anayasaya aykırı olsa bile, ne YSK ve ne de AYM, bugünkü yapılarıyla ve bugünkü koşullar altında bu yönde etkili bir denetim yapabilirler.

‘AİHS kapsamı’
Yukarıda değinilen sorunlardan bir kısmının son aşamada bireysel başvuru yoluyla AYM önüne gelmesi halinde de, mahkemenin Mansur Yavaş kararındaki gerekçelerle (Başvuru No: 2014/5425, karar tarihi: 23.07.2014) kendisini yetkisiz göreceğini şimdiden söyleyebiliriz. Bu kararda somutlaşan mahkeme görüşüne göre “AİHS kapsamında seçme hakkı ile korunan hak, yasama organının seçimi ile ilgilidir. Yerel yönetim seçimi ile ilgili ihlal iddiaları, bağımsız bir hak olarak AİHS kapsamında değerlendirilemez ve bireysel başvuru konusu yapılamaz”.
Böylece AYM, Türk anayasasının seçme ve seçilme hakkı ile ilgili olarak daha genel ve daha geniş bir hak alanı sağlayan kurallarını uygulayacak yerde, AİHS’nin yalnızca genel seçimlere güvence getiren dar kapsamlı kuralını uygulamayı tercih etmiştir. Oysa AİHS’nin 53. maddesi, iç hukukun sağladığı daha geniş bir hak alanını daraltacak bir yoruma izin vermemektedir. Dolayısıyla mahkemenin, “AİHS kapsamı”ndan söz ederken, öncelikle bu kuralı göz önünde tutması gerekirdi.

‘Yumuşak Anayasa’ dönemi
Sonuç: Türkiye’de, siyasal iktidar blokunun farklılaşmış etik ve hukuk anlayışının yol açtığı fiili bir “yumuşak anayasa” dönemi yaşanmaktadır. Ne yazık ki anayasal denetim organları da güçlerin hukuken ve fiilen Cumhurbaşkanı’nda toplanmış olması karşısında bu ikiliği aşacak ve hukuk birliğini sağlayacak etkili bir görev üstlenememektedir.
Bu durumda kara Avrupa’sı hukuk kültürüyle yetişmiş en yetkin hukukçuların bilimsel içtihatları da hak ettikleri işlevi yerine getirememektedir. Bu içtihatlar; siyasal iktidar bloku üzerinde önemli bir etki bırakamadığı gibi, kara Avrupa’sı hukuk kültürü içinde yaşamış ve onun kazanımlarına alışmış halk kesimlerinin takdirini kazanma dışında bir işe yaramamaktadır.
Ama tarihe not düşmek de önemli bir işlevdir. Bu koşullar altında sorun, adeta mermerleşmiş bir siyasal blokun nasıl çözüleceği sorusunda düğümlenmektedir.
Bu sorunun çözümü ise, ancak bu blok unsurlarının demokrasinin vazgeçilmez süjeleri olan özgür yurttaş ve seçmene dönüşmesiyle sağlanabilir. Bu da hukukçuların çare bulacağı bir sorun değildir.

Prof. Dr. Fazıl Sağlam