Demokratik toplum olmanın olmazsa olmaz koşulu düşünceyi açıklama özgürlüğüdür. Toplum yaşamının gereği özgürlüklerin kullanımı için düzenleme yapılmasında zorunluluk söz konusudur. Her düzenleme, bir bakıma sınırlamadır. Ne var ki düzenleyici sınırlamalar özgürlüklerin kullanılmasını işlevsel kılar. Birey-toplum ilişkisinde uzlaşmayı hedefleyen özgürlük anlayışı egemen kılındığında, barışçıl toplumun temellerinden biri de gerçekleşmiş olur.(1)

Kuşkusuz ki yazı, resim, karikatür, sanat yapıtları, kimi zaman bulunulan yer, giyilen giysi, toplantı ve gösteri yürüyüşü gibi kolektif özgürlükler ifade özgürlüğünün dışa vurumu ve kullanım biçimleridir. Özgürlük, etik olarak da varoluşun vazgeçilmezidir. Ünlü düşünür Jean Paul Sartre “İnsan, özgür olmaya mahkûmdur” dedikten sonra “Dünyanın tüm ağırlığını omuzlarında taşır; insan, dünyadan ve var olma tarzı olarak kendi kendisinden sorumludur” diye devam eder Varlık ve Hiçlik’in “Özgürlük ve Sorumluluk” alt başlığında!(2)

Özgürlük ve sorumluluk, görüldüğü gibi birlikte düşünülür. Felsefi olarak sınırsız özgürlük savunulabilir; ancak özgürlük-sorumluluk sorunsalında, dengenin korunması için örgütlü/siyasal toplumda düzenlemeye gereksinim vardır. Sınırları belirlenmiş özgürlük, demokratik toplumlarda özgürlüğün kullanımını da kolaylaştırır, koruma altına alınmasını sağlar.

KAMU DÜZENİ

Normatif düzenlemelerde kamu düzeni kavramı öne çıkmaktadır. Toplumda, düzensizliğin, karışıklığın yokluğu ile yaşamın normal ve doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için kamu düzeni kavramı kullanılır.(3) Sınırlama bağlamında kullanılan kamu düzeni göreli olduğu kadar değişkendir de!(4) Buna karşın yine de değişmeyen bir “öz”ü de içinde taşır kamu düzeni kavramı. Bu da toplum yaşamında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması ve bu haliyle de kamu esenliğini, kamu güvenliğini ve kamu sağlığını içerir. Özellikle Maurice Hauriou tarafından 1900’lerin başlarında savunulan klasik anlayışa göre kamu esenliği, kamu güvenliği ve kamu sağlığı kavramları alt kategorileri olarak kamu düzenini tanımlar.(5)

Kamu düzeni, kuşkusuz ki devlet düzeni olmadığı gibi hukuk düzeni değildir. Farklı kavramlar olmakla birlikte kamu düzenini bozan hareketler; esenliği, güvenliği, sağlığı olumsuz etkilediğinde suça varacak ölçüde ceza yasaları kapsamına da girebilirler. Dahası kamu düzenini bozan eylemlerin süreklilik göstermesi, ülke genelinde bütünselliğe ulaşacak boyuta erişmesi halinde bir üst kavram olarak “ulusal güvenlik” kavramı ile karşılaşması kaçınılmaz olur.

Öyle anlaşılıyor ki geniş anlamıyla yaklaşıldığında toplumun siyasal ve sosyal yapısını etkilediği gibi bu bağlamda yargı organları, devlet içindeki organlar, idari yapılanmalar kamu düzeni kavramı ile ilişkilidirler. Bu anlayışa göre toplumsal kurumları, bunların karşılıklı etkileşimlerini, toplumun yaşayışını, gelişmesini sağlayan yasal kurallar ile sosyal norm ve değerleri de içine alır.(6) Gerçekten de geniş anlamıyla kamu düzeni, toplum ve ülkenin genel güvenliğine yönelik tehlikeleri önleyici bir kavram özelliğini göstermektedir. Dar anlamda ise halkın dirliğinde, dinginliğinde, güvenliğinde ve sağlığında somutlaşır; bu bağlamda da maddi, kamusal ve sınırlayıcılığı beraberinde getirir. Tehlikenin ciddiyetini, boyutunu ve yasal çerçevede alınması gereken önlemlerin ölçüsünde kamu düzeni kavramı belirleyicidir. Gerçek bir tehdidin bulunması halinde önlemler de zorunlu, tehlikeyle orantılı, zamana, yere ve koşullara göre belirlenmelidir.(7)

TOPLUM SAĞLIĞI

Yaklaşık iki yıldır dünyada olduğu gibi ülkemizde de Covid-19 salgını önlenmeye çalışılmaktadır. Daha doğrusu yaşamsal tehlikenin giderilmesi için önlemler alınmaktadır. Her geçen gün vaka ve ölüm sayıları izlenmektedir. Salgın sürecinde hukuksal düzenlemeler yapılmamış olsa da genelgelerle önlemlerin alındığı görülmektedir. Sağlık çalışanlarının özverili, insanüstü çabaları en başta söylenmelidir. Cumhuriyetin ilk yıllarında sağlık alanında başarı kazanmış gelişmeler de örnek olarak ortadadır.

Anayasa, yaşam hakkını düzenlemek suretiyle devlete toplum sağlığı ile ilgili yükümlülükler getirmektedir. İl İdaresi Kanunu, valilere kamu düzeninin korunmasında gerekli yetki ve görevi vermektedir (5442 sayılı kanun m.11). Kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için önlemler yükümlülük olarak düzenlenmiştir.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu da açık ve yakın tehlike halinde mülki amirlere yasaklama yetkisini düzenlenmiştir (2911 sayılı kanun m.17). “Açık ve yakın” tehlike ölçütü, ABD hukukundaki açık ve mevcut tehlike testinden hukukumuza ilk kez 26.03.2002 tarih ve 4748 sayılı kanun ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na alınmıştır.(8)

Söz konusu ölçüte göre “açıklık”, tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek ölçüde ortada olmasını, “yakınlık” ise somut tehlike yani zarar yaratma olasılığını ifade etmektedir. Zararın kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanı sıra topluma bulaşma olasılığı gözetildiğinde yaşamsal tehlikenin mevcudiyeti söz konusudur Covid-19’da!

Kurucu partinin afişlerine, broşürlerine, sağlık çalışanlarının, avukatların, öğretim üyelerinin, öğrencilerin, üreticilerin, işçilerin silahsız-saldırısız barışçıl açıklamalarına, toplantı ve yürüyüşlerine sınırlama/yasaklama getirilirken toplum sağlığını tehdit edecek ölçüdeki aşı karşıtı toplantıya izin verilmesi yerinde olmamıştır.

HAMDİ YAVER AKTAN 

YARGITAY ONURSAL DAİRE BAŞKANI

(1) Uğur Alacakaptan, “Fikir, Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, C.2, Ankara, 2000, s.7.

(2) Jean Paul Sartre, Varlık ve Hiçlik, çev. Turhan Ilgaz ve Gaye Çankaya Eksen, İthaki Yayınları, İstanbul, 2009, s.687.

(3) Sıddık Sami Onar, İdare Hukuku’nun Umumi Esasları, C.3, 3. Basım, İstanbul, s.14, 79.

(4) Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul, 1969, s.137.

(5) Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, 2002, s.466; A. Funda Çetindağ, Türk Anayasal Sisteminde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Bağlamında Kamu Düzeni, Ankara, 2004, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.5.

(6) Köksal Bayraktar, Suç İşlemeğe Tahrik Cürmü, İstanbul, 1977, s.96.

(7) İbrahim Ö. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükleri, DÜHF Yayınları, Diyarbakır, 1989, s.133.

(8) Resmi Gazete, 09.04.2002, Sayı 24721.