Velayette devrim: Ortak velayet geldi

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan, geçtiğimiz Mart ayında yürürlüğe giren uluslararası bir andlaşma ile boşanmalarda çocukların velayeti konusunda radikal bir değişiklik olduğunu duyurdu. Gençcan, “Evliliğin boşanmayla sonlanması halinde ortak velayet asıl olup velayetin eşlerden birine verilmesi istisna olandır” dedi. Bazı hukukçular ise bu değişikliğin anne aleyhine sonuç doğuracağı endişesini dile getirdi.

Ortak velayeti getiren düzenleme

Gençcan, Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazete'de yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunduğunu hatırlattı. Gençcan, Ek 7 No’lu Protokol”ün 5. maddesi hükmüne göre "Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar" hükmü olduğuna işaret ederek “Çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli olgu ve delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde velayetin ana ve babaya ortak verilmesi artık mümkündür” ifadesini kullandı. Gençcan şöyle devam etti:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar ‘kanun’ hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası ‘andlaşma’ hükümlerine göre karar verilmesi zorunludur. (Anayasa’nın 90. maddesi) 6684 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti engelleyen 4721 sayılı Kanun (Medeni Kanun) hükümleri örtülü ortadan kaldırılmıştır. Bu yorum tarafıma ait olup Yargıtay'a kanunun yürürlüğünden sonra intikal eden bir çekişme bulunmadığından emsal karar henüz yoktur. Toplumda kanayan bir yaraya çözüm getiren TBMM üyelerine teşekkür ederim.”

6 önemli ilke

Ortak velayet hükümlerini uygulayacak olan aile mahkemelerinden ve bölg adliye (istinaf) mahkemelerinden çok miktarda soruya yanıt olarak kişisel görüşünü ifade ettiğini belirten Gençcan “Kuşkusuz ki Türk mahkemeleri düşüncem ile bağlı olmayıp farklı uygulama yapmakta bağımsızdırlar” dedi. Gençcan, “Aile Mahkemelerinde Ortak Velayet İlkeleri” başlığı altında ise şunları yazdı:

1- Evliliğin boşanmayla sonlanması halinde ortak velayet asıl olup velayetin eşlerden birine verilmesi istisna olandır.

2- Ortak velayet gönüllük esasına dayalıdır. Eşlerin velayetin eşlerden birine verilmesi istemi varsa çekişmelere neden olacağı için ortak velayet düzenlemesi yapılmamalıdır.

3- Aile mahkemesince ortak velayet konusunda idrak çağındaki çocuğun görüşü alınmalı gerekirse uzman görüşüne başvurulmalıdır.

4- Çocuğun giderlerine taraflar kural olarak eşit şekilde katılırlar. Talep halinde her bir eşin yapacağı katkı miktarı mahkemece belirlenir.

5- Kişisel ilişki konusunda tarafların ve idrak çağındaki çocuğun görüşü alınıp gerekiyorsa uzman görüşü de alınarak bir karar verilmelidir.

6- Tarafların ortak velayet talebi çocuğun güvenliği ve üstün yararına aykırı ise velayet eşlerden birine verilmeli, her ikisi de elverişli değilse vasi atanması için vesayet makamına ihbarda bulunulmalıdır.”

“Kadının aleyhine olur”

İzmir Barosu avukatlarından Yasemin Yakut Tan ise ortak velayetin kadınlar aleyhine sonuç doğurucağını savundu. Tan, Cumhuriyet’e yaptığı değerlendirmede,

“Ortak velayet, kadının medeni haklarına tırpandır. Velayetin düzenlenmesinde Yargıtay’ın bugüne değin istikrarlı şekilde uyguladığı ölçüt; Türkiye’nin de taraf olduğu Çocuk Hakları Sözleşmesini de dikkate alarak çocuğun yararının esas alınmasıdır” dedi. Protokolün tekli velayet sisteminin değiştirecek nitelikte olduğunu ifade eden Tan, şunları kaydetti:

“Kabul edilen ortak velayet uygulamasının fiilen erkeğin iznine dönüşmesi muhtemeldir. Toplumda çocuğun bakımı, hizmeti vs herşeyiyle ilgilenen ve çocukla ortak hayatını sürdüren büyük çoğunlukla annedir. Çocukların velayeti genellikle anneye verilmektedir. Ortak velayet uygulaması ile kadın, boşanma sonrasında çocuk ve dolayısıyla kendisi hakkında her kararında boşandığı erkeğin iznini almak zorunda kalacaktır. Bu kadının birlikte yaşadığı, bakımını, hastalığı, eğitimi vs. her tür eziyetini üstlendiği çocuğu üzerinde tek başına söz hakkına sahip olamayacağı anlamına gelmektedir. Uygulamada en çok rastladığımız olgu, velayetin babaya verildiği durumlarda, eğitim düzeyi düşük olsa dahi, kadın mahkemenin tayin ettiği şahsi ilişki günlerine uyuyor, çocuğun psikolojisi bozmamak için beklemeyi, kurallara uymayı beceriyor. Ama velayetin anneye verildiği durumlarda eğitim düzeayi yüksek olsa dahi erkeklerin o görüş günlerine ve kurallarına uymaması sık karşılaşılan bir durum. Anne ve çocuk için o hak dahi eziyete dönüşebiliyor. Bu standartlara birde ortak velayet eklendiğinde, kadın ve çocuklar için yeni ve ciddi sorunların doğacağından kaygılıyız.”

“İyi uygulanması gerekir”

İzmir Barosu Kadın Hakları Merkezi sorumlusu avukat Nuriye Kadan ise protokolün nasıl uygulanacağının henüz belli olmadığını belirterek “Bu sıkıntılı bir konu. Taraflar çocuğu bir mal gibi çocuğu görüyor ve velayeti alan kişi çocuğu karşı tarafa göstermiyor. Bu zihniyeti aşarsak ortak velayette sorun çıkmaz diye düşünüyorum. Çocuğun menfaati göz önüne alınırsa uygulamada iyi olur. Bir yandan da çocukla ilgili her türlü kararın alınmasında iki tarafın birbirine bağımlılığı ortaya çıkacak. Erkek egemen bir toplumda bunun çocuğa yansıması kötü olabilir. Esas önemli olan çocuğun menfaatini esas alan bir kültürü yaratmak. Ama yasal zemin iyi oturtulabilirse belki diğerinden daha iyi hale gelebilir çünkü mevcut sistem sıkıntılı. İcra dairesi marifiteyle çocukla görüştürme tamamen kötü bir şey” dedi.