Basın Özgürlüğü Sınırları - Av. Turan KARAKAŞ (TAM METİN)

A. GENEL OLARAK BASIN ÖZGU¨RLU¨ĞU¨ VE DEMOKRASİ

Bu çalışmada ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n anlamı, basın özgürlüğünün  demokrasinin önemli bir unsuru olduğu ve sınırlandırılması ana başlık olarak ele alınmış daha sonra basın özgu¨rlu¨ğu¨nün varlık yokluk sorunu olan basında tekelleşme konusu değerlendirilmiştir. Konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin çeşitli kararları ile Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin yaklaşımı çerçevesinde de değerlendirilerek incelenmiştir.

Basın kavramı gazete, dergi gibi belirli zamanlarda çıkan yazılı yayınların bu¨tu¨nu¨, matbuat olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu tanımdan da anlaşılacağı u¨zere basın kavramı görsel ve işitsel bu¨tu¨n kitle iletişim araçlarını kapsayan bir kavram olmaktan ziyade gazete, dergi, kitap, broşu¨r gibi yalnızca yazılı ve basılı eserleri kapsayan bir anlamda kullanılmaktadır.

Basının temel görevi Devlet mekanizmasının işleyişini denetlemek ve eleştiri yoluyla sapmaları önlemek olarak özetlenmektedir.

Basın özgürlüğü ise düşüncelerin iletilmesini ve toplumda dolaşmasını gerçekleştirerek kişilerin ve toplumun haber almasını sağlayan bir ifade özgürlüğü aracıdır. Aynı zamanda ifade özgürlüğünün bir görünümü olarak ortaya çıkan basın özgürlüğü sadece basın sektöründe çalışanlara değil ifade özgürlüğü gibi herkese tanınmıştır. Bu özgürlük bir yandan halkı ilgilendiren haber, düşünce ve görüşlerin iletimini güvence altına alırken diğer yandan da halkın bu bilgileri alma hakkını korumaktadır.

Basın özgürlüğünde yasak, baskı gibi uygulamalar toplumsal güven, huzur, barış ve demokrasi için büyük felaketlere neden olur. Yargı bağımsızlığı ve adil yargılanma hakkı hayal olur. Hukuk siyasallaşır. Bu durum ekonomide ve üretimde yıkımlara sebep olur. Emekçiler zarar görür. Ekonominin servet sahipleri bir yolunu bulup bu durumdan da karlı çıkabilirler. Ama onların sonu daha da felaket olabilir. Sonuç olarak ağzımıza sakız ettiğimiz demokrasi sanıldığından çok daha önemlidir. Hatta rejimlerin, devletlerin ve toplumların yaşam güvencesidir.

Basın özgu¨rlu¨gˆu¨nu¨n engellendigˆi durumlarda ise halkın bilgi edinme hakkı ihlal edilmekte ve demokrasinin temel kos¸ullarından biri ortadan kaldırılmaktadır. Kuralsız denetimsiz sahte bir demokrasi ortaya çıkmaktadır. Siyasal iktidar her türlü yolsuzluğa açık hale gelmektedir. Bu süreçte toplum da kokuşup çürümekte ve ekonomi çökmektedir.

Ancak basın özgu¨rlu¨gˆu¨ de sınırsız bir özgu¨rlu¨k degˆildir. Demokrasiyle birebir ilis¸kilendirilen bu kavramın sınırları da her u¨lkede, o u¨lkenin demokrasi anlayıs¸ı ve demokratik sistemin is¸leyis¸i dogˆrultusunda bir takım sınırlamalara ve yasal du¨zenlemelere tabi tutulmaktadır. Devletin ve toplumun var olabilmesini ve su¨rekliliğini sağlayabilmek için hu¨rriyetlerin sınırlanması kaçınılmaz bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Hemen hemen tu¨m anayasalarda ve uluslararası sözles¸melerde basın özgu¨rlu¨gˆu¨nu¨n hangi nedenlerle sınırlandırılabilecegˆi du¨zenlenmiştir.

Önceki Anayasa’nın 20. maddesine göre  “Herkes du¨şu¨ncelerini sözlu¨ olarak, yazıyla ve basın aracılığı ile hukuka uygun olarak açıklayabilir ve propagandasını yapabilir.” Nitekim bu doğrultuda 1982 Anayasası’nın 26. maddesinde du¨zenlenen du¨şu¨nceyi açıklama ve yayma özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n yanında 28. maddesinde basın özgu¨rlu¨ğu¨ ayrıca du¨zenlenmiştir. Söz konusu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında “Basın hu¨rdu¨r, sansu¨r edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma s¸artına bagˆlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hu¨rriyetlerini sagˆlayacak tedbirleri alır” ifadesi yer almaktadır.

Anayasamızın basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n du¨zenlendiği 28.maddesinin 3. fıkrasında basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlanmasında Anayasanın 26. ve 27. maddeleri hu¨ku¨mlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

26. maddenin 2. fıkrasında bu özgu¨rlu¨klerin milli gu¨venlik, kamu du¨zeni, kamu gu¨venliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri, Devletin u¨lkesi ve milleti ile bölu¨nmez bu¨tu¨nlu¨ğu¨nu¨n korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulu¨nce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördu¨ğu¨ meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği hu¨kme bağlanmıştır. Ayrıca 27. maddenin 2. fıkrası gereği olarak basın özgu¨rlu¨ğu¨ Anayasa’nın 1., 2.ve 3. maddeleri hu¨ku¨mlerinin değiştirilmesi maksadıyla kullanılamayacaktır.

Gerek 1982 Anayasası’nın 26. ve 28. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları dikkate alındığında basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlarını “başkalarının şöhret ve haklarının korunması”, “devletin ve toplumun korunması” ve “ahlakın korunması” olmak u¨zere u¨ç başlık altında toplamak mümkün olduğu görülmektedir.

5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” konu başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında da basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırılmasına ilişkin bir hu¨ku¨m bulunmaktadır. Söz konusu madde hükmüne göre;

“Basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının, milli gu¨venlik, kamu du¨zeni, kamu gu¨venliği ve toprak bu¨tu¨nlu¨ğu¨nu¨n korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gu¨cu¨nu¨n otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir.

Dolayısıyla, yukarıda açıkladığımız yasal mevzuatta yer alan söz konusu maddeler basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırı olarak belirmektedir.

Demokrasi ise hukuk devleti demektir. Yalnız her kanun hukuk değildir. Bazı hukuk kuralları buyruktur. Gerçek hukuk kuralları ortak akılla ve bilimsel esaslara göre yapılmış kurallardır. Anayasa, hak ve adalet esaslarına göre yapılmış kanunlardır.

Demokrasi diğer bir ifade ile hukuk devleti üç temel unsura dayanmaktadır:

-Ekonomide demokrasi.

-İletişimde demokrasi.

-Siyasette demokrasi.

Eğer ekonomide ve iletişimde demokrasi yoksa siyasette demokrasi zorbalığa ve hukuk tanımazlığa dönüşür.

Ekonomide demokrasi emeğin örgütlü olması, tüketicinin örgütlü olması, üreticinin örgütlü olması ve bu süreçlerin etkin denetimini zorunlu kılar. Ekonomik hakların güvencede olması ekonomide demokrasinin temel unsurudur. Ekonomik demokrasiye aykırı olarak sömürü ve toplumsal soygunla zenginleşmiş egemen sınıflar bir yolunu bulup devlette de egemen olurlar. Eğer iletişimde demokrasi yoksa yani basın özgürlüğü düşünce özgürlüğü yasaklarla engellenmişse zaten ekonomide demokrasi de olamaz. Basın egemen sınıfların denetimine geçer ve maskeli yalan dolan tuzak dönemi dolu basın dönemi de başlar.

Ekonomide ve iletişimde demokrasi yoksa demokrasi yoktur, ölmüştür. Bir takım gazeteci kılığındaki egemen çevrelerin besili bekçileri demokrasi maskesi de takarak ortalıkta gezerler.

Ekonomide ve iletişimde demokrasi yoksa siyasal demokrasi kesinlikle olamaz. Siyaset kirlenir çürür, kokuşur ve yozlaşır.

B. BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ İLE İLGİLİ KAVRAMLAR

1.      İletişim

İletişim kelimesi sözlük anlamıyla “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon” demektir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere iletişimin başarılı bir şekilde gerçekleşmesinin temel koşulu birden fazla öznenin etkileşim içinde bulunmasıdır.

2.      Kitle İletişim

Temel ayrım yazılı basın, radyo, televizyon, video, internet vb. yollarda yapılan “kitle iletişim” ile bunun dışında kalanları kapsayan “bireylerarası iletişim” ayrımıdır. Bireylerarası (bireysel) iletişim, sadece iletişimin muhatapları arasında ve dışarıya karşı korumalı olarak gerçekleşmekle birlikte kitle (kitlesel) iletişim ise toplumun bir bölümüne ya da tümüne açık olan iletişim biçimidir. Dolayısıyla bireylerarası iletişim ile kitle iletişimin temel farkı onun açıklığı ve öngörülmezliğidir. Kısaca belirtmek gerekirse kitle iletişimi yazılı basın, radyo, televizyon, internet, sinema, videobantları gibi kitle iletişim araçları ile yapılan her türlü yayındır.

3.      Basın

Günümüzde basın, fikir ve haberleri toplama, değerlendirme, işleme ve kamuoyu oluşturmayı mümkün hale getirecek şekilde bunları başkalarına ileten yazılı kitle iletişim araçları olarak tanımlanabilir. Bu yazılı kitle iletişim araçları broşür, kitap, dergi ve özellikle de gazeteleri kapsar bir anlamda kullanılmaktadır.

4.      Basın Hukuku

Basın özgürlüğü ile ilgili olarak ortaya çıkan diğer bir kavram da basın hukukudur. İfade özgürlüğünün kullanılmasının araçlarından biri olan basın özgürlüğü kendine özgü özellikleri nedeniyle normatif düzenlemelere tabi tutulmuş ve bu düzenlemeler de basın hukukunu oluşturmuştur. Dolayısıyla basın hukuku basın özgürlüğünü kuran ve sınırlayan başka bir deyişle basın rejimini oluşturan kurallar bütünüdür.

Basın hukukunun ortaya çıkması, yaşanan ekonomik gelişmeler ve basın özgürlüğünü sağlamak olmak üzere iki temele dayandırılabilir. Bunlardan ilki ekonomik gelişmelerle birlikte tekniğin ilerlemesi basını zaman içinde büyük bir endüstri haline getirmiştir. Farklı gazetelerin ortaya çıkması ve artan tirajlarla birlikte basının etkinliği artmıştır. Bu durum halkın en önemli kitle iletişim aracı olan basını, siyasal ve ekonomik bir kuvvete dönüştürmüştür. 

Büyüyen ve etkisi hızla artan kurum için düzenlemeler yapma ihtiyacı doğması, basın hukukunun ortaya çıkmasına yol açan ilk nedendir. İkinci neden ise ifade ve basın özgürlüğünü korumak için verilen siyasal ve kültürel mücadeleler olarak ifade edilebilir. İfade ve basın özgürlükleri olmadan diğer hak ve özgürlüklerin etkili bir şekilde korunamayacağının anlaşılması kitle iletişimine imkan veren basın özgürlüğünü bir hukuk siteminin güvencesi altına alma ihtiyacını doğurmuş ve bu da basın hukukunun doğmasında ve gelişmesinde etkili olmuştur.

C. BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI

Basın haklarını, özgürlüklerini, bu hak ve özgürlüklerin sınırlarını düzenleyen kuralları içeren üç temel hukuk metni bulunmaktadır. Bunlar Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Basın Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir.

İç Hukukumuzda Anayasamızın basın özgürlüğünü düzenleyen hükümleri doğrultusunda konuya ilişkin asıl düzenleme Basın Kanununda yer almaktadır. Basın Kanununun 3. maddesinde basın özgürlüğüne ilişkin haklar ifade edildikten sonra aynı madde kapsamında bu hakların sınırlarının neler olduğu ve hangi amaçlarla sınırlandırılabileceği gösterilmiştir.

Basın özgürlüğünün sınırları şunlardır:

* Başkalarının şöhret ve haklarının korunması,

* Toplum sağlığı ve ahlakının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması (AİHS madde 5),

* Devlet sırlarının açıklanması veya suç işlenmesinin önlenmesi ya da yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması.

1.      BAŞKALARININ ŞÖHRET VE HAKLARININ KORUNMASI

Basın özgürlüğünün en temel sınırı yukarıda açıklandığı üzere başkalarının özgürlük alanının ihlal edilmesidir. Bilindiği üzere kişi hak ve özgürlükleri Anayasamız tarafından güvence altına alınmış ve korunması gereken en temel değerdir. Bu kapsamda basın yayın organları kendilerine tanınan hak ve özgürlük alanı içerisinde görevlerini yaparken uymaları gereken en temel öge birey haklarıdır.

Anayasanın 26. maddesinde düşünce hürriyetinin kullanılmasının başkalarının şöhret ve haklarının özel veya aile hayatlarının korunması amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir.

Basın yayın organlarının olayı haberleştirme şekillerinin, insanlarının algısını şekillendirme üzerinde etkin bir role sahip olduğu açıktır. Bilindiği üzere ceza yargılamasına kişi ile ilgili özellikle soruşturma aşamasında kanun özellikle şüpheli kişi sözcüğünü kullanmayı tercih etmiştir. Yasa koyucu bile suç şüphelisi ile ilgili başlangıç aşamasında kişiyi şüpheli yani suç işlemesinden şüphe edilen kişi olarak tanımlarken, basın, yayın organlarının olayı haberleştirirken kişiyi suçlu şekilde göstermesi tabi ki kişilik haklarına yönlendirilmiş bir saldırı olarak değerlendirmiştir.

2. TOPLUM SAĞLIĞI VE AHLAKININ, MİLLİ GÜVENLİK, KAMU DÜZENİ, KAMU GÜVENLİĞİ VE BÜTÜNLÜĞÜNÜN KORUNMASI

Türk Ceza Kanunu’nun çeşitli maddelerinde Devlete ve kamu düzenine karşı işlenen birçok fiil suç olarak tanımlanmıştır. Yasanın 4. bölümünde kamu güvenliğine karşı suçlar ve 5. bölümünde kamu barışına karşı suçlar düzenlenmiştir.

Özellikle TCK’nın 214. maddesinde düzenlenen “suç işlemeye tahrik”, TCK’nın 215. maddesinde düzenlenen “suç ve suçluyu övme”, TCK.’nın 216. maddesinde “halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama” ve son olarak TCK’nın 217. maddesinde “halkı kanunlara uymamaya tahrik suçu” düzenlendikten sonra bu maddeler ile ilgili ortak hükümleri düzenleyen TCK’nın 218. maddesinde söz konusu maddelerde düzenlenen suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde verilecek olan cezanın yarı oranına kadar artırılacağı belirtilmiş ve devamla haber verme sınırlarını aşmayan ve haber verme amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı belirtilmiştir.

11.04.2013 tarihinde 6459 sayılı yasa ile değişik Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde ise terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da yöntemlere başvurmayı tehdit edecek şekilde propagandasını yapan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı,  bu suçun basın yoluyla işlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu noktada AİHM kararlarına bakıldığında ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmekte olduğu görülmektedir. İlk istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır. Sözler, yazı veya sözün kim tarafından nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı ve söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkemece yakın ve mevcut tehlike ölçülerine yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğunu, söylenen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiği kabul edilmektedir.

3. DEVLET SIRLARININ AÇIKLANMASI VEYA SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ YA DA YARGI GÜCÜNÜN OTORİTE VE TARAFSIZLIĞININ SAĞLANMASI

Yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla basın özgürlüğünün sınırlandırılması oldukça zor bir alanı oluşturmaktadır.  AİHS’nin 6. maddesinde herkesin görülen davasının medeni hak ve özgürlükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai mecrada kendisine yöneltilen açıklamaların esası ile ilgili karar verecek yasal, kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından kamuya açık olarak ve makul bir süre içerisinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu bir suç ile itham edilen kişinin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı hususları güvence altına alınmıştır. 

AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile 10. maddesinde düzenlenen yetki ve bağımsızlığın güvence altına alınması ile yine Basın Kanunumuzun 3. maddesinde düzenlenen AİHS’nin 10. maddesi ile benzerlik arz eden yargı gücünün bağımsızlık ve tarafsızlık içeren ifadesi çatışabilmektedir.

Yargılama konusu olan birçok olay basın yayın organları tarafından zaman zaman haber konusu yapılabilmekte ve bu olaylar üzerinden yayın organları aracılığı ile kamuoyu önünde tartışmalar yapılabilmektedir. Görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak yapılan haberleri ve yorumları AİHM birçok kararında basın özgürlüğü kapsamında değerlendirmiş fakat zaman zaman aksi kararlar da vermiştir.

D. 5187 SAYILI BASIN KANUNUNA GÖRE BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANMASI

Yasama, yürütme ve yargı erklerinin yanında anayasa öğretisinde günümüz için dördüncü erk olabilecek kadar önem verilen ve bu bağlamda bağımsızlığı demokrasinin önemli taşlarından biri olarak değerlendirilen basın özgürlüğü kavramı toplumsal huzur ve demokrasi açısından son derece önemlidir.

Konu Anayasa’nın 28. maddesinde daha ayrıntılı ve kapsamlı olarak düzenlenmiş olmakla birlikte Basın Kanunu basın özgürlüğü ve sınırlanması hususunu düzenleyen başlıca hukuk metnidir.

Yukarıda da açıkladığımız üzere 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesi gereğince basın o¨zgu¨rdu¨r. Basın özgürlüğünü açıklayan anılan maddenin 1. fıkrasında basın özgürlüğünün hangi haklar temelinde kurulduğu konusu düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da hangi amaçlarla basın özgürlüğünün sınırlandırılabileceği diğer bir ifade ile basın özgürlüğünün sınırları düzenlenmiştir.

Basın o¨zgu¨rlu¨gˆu¨nu¨n kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak bas¸kalarının s¸o¨hret ve haklarının, toplum sagˆlıgˆının ve ahlakının, milli gu¨venlik, kamu du¨zeni, kamu gu¨venligˆi ve toprak bu¨tu¨nlu¨gˆu¨nu¨n korunması, Devlet sırlarının ac¸ıklanmasının veya suc¸ is¸lenmesinin o¨nlenmesi, yargı gu¨cu¨nu¨n otorite ve tarafsızlıgˆının sagˆlanması amacıyla sınırlanabilir.

Demokratik bir toplumda olmazsa olmazlardan olan ifade ve basın özgürlüğünü korumak başta Devlet olmak üzere herkesin görevidir.

Devletin pozitif yu¨ku¨mlu¨lu¨ğu¨ konusunda AİHM’nin Özgu¨r Gu¨ndem/Tu¨rkiye Kararı önem arzetmektedir. Söz konusu kararda Yu¨ksek Mahkeme “Demokrasinin işlemesinin ön şartlarından biri olan ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n etkin bir şekilde kullanılması sadece devletin mu¨dahale etmeme görevine dayanmamaktadır. Bireyler arasındaki ilişkilerde bile koruma tedbirleri almayı gerektirebilmektedir. 

Pozitif bir sorumluluğun var olup olmadığına karar verirken, Sözleşmeyle toplumun genel çıkarı ve bireyin çıkarı arasında ulaşılmaya çalışılan dengeye önem verilmelidir. Bu sorumluluk kaçınılmaz olarak sözleşmeci devletlerde var olan farklı durumlara, modern toplumların idare edilmesiyle ilgili zorluklara, öncelikler ve kaynaklar hakkındaki seçimlere bağlı olarak değişiklik gösterecektir. Böyle bir sorumluluk yetkililer için imkansız veya adil olmayan bir yu¨k oluşturduğu şeklinde yorumlanmamalıdır” değerlendirmesinde bulunmaktadır.

E. BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSADIĞI HAKLAR

Basın  o¨zgu¨rlu¨ğü bilgi edinme, yayma, eles¸tirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını ic¸erir.

1.      Bilgi Edinme Hakkı

2.      Edinilmiş Bilgileri Yayma Hakkı

3.      Eleştirme ve Yorumlama Hakkı

4.      Eser Yaratma Hakkı

5.      Haber Kaynağını Açıklamama Hakkı

1.BİLGİ EDİNME HAKKI

Anayasa’nın 26. maddesinin başlığı ‘’Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti’’ olarak düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında ifade özgürlüğünün resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak veya vermek serbestisini de kapsadığı belirtilmiştir. Basının özgür olduğundan bahsedebilmek için öncelikle haber alma, haberin kaynağına sağlıklı bir şekilde ulaşabilmenin varlığından söz edebilmek gerekmektedir. Toplumu bilgilendirme yükümlülüğü olan basın ve yayın organlarının habere ulaşabilme imkan ve güvencesi basın haklarının vazgeçilmez unsurudur.

Basının en önemli haber kaynağını bireyleri doğrudan ilgilendiren ve çok geniş oranda bilgi ve belgelere sahip olan Devlet kurumları oluşturmaktadır. Türkiye’de bu amaçla 2003 yılında Bilgi Edinme Hakkı Kanunu düzenlenmiştir. Kanunun 1. maddesinde “Bu kanunun amacı demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme haklarını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemektedir” denilmiş ve yine 5. maddede “Kurum ve kuruluşlar bu kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi ve belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, sürekli ve doğru şekilde sonuçlandırmak üzere gerekli idari ve teknik tedbirleri almakla yükümlü oldukları” belirtilmiştir.

2.EDİNİLMİŞ BİLGİYİ YAYMA HAKKI

Basın organlarının haber alma hakkının anlamlı kılınabilmesi elbette alınan haberi yayma hakkının güvencede olması ile mümkündür. Bu nedenle basın organlarına elde ettikleri haberi yayma hak ve güvencesinin temini gerekmektedir.

Anayasa’nın 28. maddesi gereğince basımevi kurmak, izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz ve yine Anayasa’nın 29. maddesinde ise süreli ve süresiz yayın önceden izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz hükmü mevcuttur. Bu suretle elde edilen bilgileri yayma amacıyla basılan eserlerin yayılması herhangi, bir izin ya da mali teminat şartına bağlanamayacağı anayasal güvence altına alınmıştır.

3.ELEŞTİRME VE YORUMLAMA HAKKI

Genel anlamda eleştiri bir olay, durum ya da kişi hakkında fikir ve düşünce beyan etmektir. Yorum ise bir konu hakkında yeterince anlaşılamayan ya da anlaşılmadığı düşünülen yönlerin ayrıntılı bir ifade ile izahını sağlamaktır.

Eleştiri herhangi bir kişiyi, eseri, olayı ve konuyu enine boyuna derinlemesine her yönü ile incelemek ve belirli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Eleştiri bir zihin faaliyetidir ve zor bir sanattır. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.

4.ESER YARATMA HAKKI

Basın özgürlüğünün içerdiği haklar arasında son olarak da eser yaratma hakkı sayılmıştır. Eser o zamana kadar var olmayan bir değeri, ürünü ya da bir yapıtı kişisel emek ve çaba sonucu var etmektir. Yaratmak kavramı ise var olmayan bir şeyi var etmek anlamında kullanılan bir sözcüktür. Türk Dil Kurumu sözlüğünde yaratmak kavramı o zamana kadar var olmayan, görülmeyen bir şeyin düşünce hayal gücünden faydalanılarak ortaya konması olarak tanımlanmıştır.

Basın özgürlüğü kavramının içeriğine eser yaratma hakkının da alınmış olması, kişilerin hayal gücü ve düşüncelerini ortaya koyarak istediği bir sonucu sınırlamadan var edebilmesini ve ortaya çıkardığı eseri yine kamuoyuna sunabilmesini kapsamaktadır.

5.HABER KAYNAĞINI AÇIKLAMAMA HAKKI

Haber kaynağını açıklamama hakkı basın özgürlüğünün özünü oluşturur. Eğer haber kaynağını açıklama hakkı olmasa idi basın özgürlüğünün varlığından söz edilemezdi. Haber kaynağını açıklama konusunda basın mensubuna baskı yapılması da mümkün değildir. 

Haber, Basın Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrası sınırları içinde üretilmişse gazetecinin her türlü güvenliğini sağlamak Devletin görevidir. Haber kaynağının açıklanmaması hakkı demokrasinin, hukuk devletinin ve demokrasinin temelini oluşturur.

F. ULUSAL DÜZENLEMELER VE AİHS ÇERÇEVESİNDE BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI

Çeşitli hukuk dallarına ilişkin kuralları kapsayan basın hukuku Avrupa ülkelerinin tamamına yakınında anayasal güvencelerin yanında bir basın kanunu ile de düzenlenmiştir. Bununla birlikte basın hukuku basın kanunlarının yanında başka kanunlar ve düzenlemelerde de uygulama alanı bulmaktadır. Bunların başında bir unsuru aleniyet olan ve basın yoluyla işlenen suçları düzenleyen ceza hukuku gelir. Hatta basına ilişkin sınırlamaların aşılması halinde çoğu zaman ceza hukuku normları devreye girdiğinden basın hukuku, ceza hukukunun özel bir dalı olarak görülebilmektedir. Bu duruma ceza hukuku ile özgürlük kavramının ve dolayısıyla anayasa hukukunun yakın ilişkisi neden olur.

Ceza hukukundan başka hemen hemen her mevzuat endüstriyel bir kurum olan basının uygulama alanına girebilmektedir. Basın hukukunun bu uygulama alanlarını diğer hukuk kurallarından ayıran temel fark basın hukukuna ilişkin kuralların basın özgürlüğü değerleri çerçevesinde yorumlanmasını gerektirmesidir.

Anayasa’nın 13. maddesi genel olarak hürriyetlerin hangi şartlarda ve hangi usulde sınırlandırılabileceğini belirtmektedir. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin söz konusu maddesi 2011 yılında yapılmış olan altıncı anayasa değişikliği ile güncel halini almış bulunmaktadır.

Anayasa’nın 13. maddesi ‘’Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklindeki madde hüküm ifadesi ile hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin usul ve şartları anayasal güvence altına almıştır.

Yukarıda da açıklamış olduğumuz üzere hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin Anayasa maddesi haricinde konumuz özelinde basın hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin 28. madde hükmü “Basın hürriyetinin sınırlanmasında Anayasanın 26. ve 27. maddelerinin hükümleri uygulanır” şeklindeki hüküm ifadesi ile 26. ve 27. madde hükümlerine atıf yapmış bulunmaktadır. 

Bu kapsamda atıf yapılan Anayasanın 26. maddesi “...Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir” hükmünü içermektedir.

Konuya ışık tutacak nitelikteki Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.12.1993 tarihli, 1993/607 E. ve 1993/14351 K. sayılı ilamında basın hürriyetinin sınırlı olduğu ve kişilerin şeref ve haysiyetini koruyan hükümlerle sınırlı olduğu, bu şeref ve haysiyete tecavüz edildiği takdirde tazminatla mükellef olunacağı belirtilmiştir.

Günümüzde düşünce özgürlüğü daha çok düşünceleri açıklama anlamına gelen ifade özgürlüğü şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak hukuki literatürde düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü birbirinden farklı temellerde ele alınmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. maddesi,  diğerlerinin yanında düşünce özgürlüğü kavramını da kullanmakta ve 10. maddesinde ise ifade özgürlüğü düzenlenmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinde geçen düşünce kavramı her ne kadar maddenin bu anlamda geniş olarak yorumlanması gerektiği algısını oluştursa da içtihatlar bunun aksini göstermekte ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi düşünce ve kanaat ile ilgili başvuruları AİHS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü başlığında incelemektedir.

Belirtmek gerekir ki AİHS’nin 9. maddesi çerçevesinde korunan haklar temel olarak kişinin inanç özgürlüğü kapsamındaki manevi iç dünyası ve bunu açığa vurduğu ibadet özgürlüğüdür. Bir düşünce vicdani kanaat veya inancın 9. maddeden yararlanabilmesi için bunların ortaya konuluş şekliyle birlikte belirli bir tutarlılığa, ciddiyete ve öneme sahip olması ayrıca insan onuru ile bağdaşır olması gerekmektedir.

İfade özgürlüğü AİHS’de çok geniş bir koruma alanını kapsar şekilde düzenlenişi itibariyle birçok hak ve özgürlükle benzer değerleri korumaktadır. Örneğin AİHS’nin 8. maddesinde özel hayat ve haberleşme özgürlüğü, 9. maddesinde düşünce, vicdan ve din özgürlüğü ve 11. maddesinde düzenlenen toplantı ve dernek kurma özgürlüğü ifade özgürlüğüyle yakından bağlantılıdır.

10. madde kapsamında incelenen ve koruma alanı genişleyip farklılaşabilen basın özgürlüğü de ifade özgürlüğü çerçevesinde özel bir önemi haizdir. AİHS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü kanaat, haber ve görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. İlk fıkrada belirtilen bu özgürlüklerden sonra ikinci fıkrada sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. İfade özgürlüğü genel yararı koruma (kamu güvenliği, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığı veya ahlakı koruma), kişisel hakları koruma (başkalarının şöhret ve hakları, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi) ve yargı kuvvetinin üstünlüğünü ve tarafsızlığını koruma gibi soyut kavramları içeren sınırlama sebepleriyle, demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olduğu sürece sınırlandırılabilmektedir.

Başkalarının haklarından bahsedildiğinde çatışan haklar söz konusu olacaktır. Bu şekilde bir çatışma meydana geldiğinde mahkeme somut olay etrafında bir hakkın diğer hak üzerinde üstün gelmesini tespit etmek üzere bir dengeleme yapmaktadır. Bu dengelemede “demokratik bir toplumun vazgeçilmez bir unsuru ve toplumun gelişiminin ve bireylerin kendini geliştirmesinin temel koşularından biri olduğu” yönündeki mahkeme içtihadı ifade özgürlüğünün önemi dikkate alınarak genel bir ilke olarak yerleşmiştir.

AİHS’de düzenlenen diğer hak ve özgürlüklerden farklı olarak ifade özgürlüğü ve bu kapsamda düzenlenen basın özgürlüğünü de kapsar biçimde 10. maddenin 2. fıkrasında sınırlama sebepleri sayılmaya başlamadan hemen önce “görev ve sorumluluklar” ibaresine yer verilmiştir. Kurumsal olarak basına, gazetecilere, bazı kamu görevlilerine ve ifade özgürlüğünü kullanan diğer kişilere görev ve sorumluluklar yükleyen bu düzenlemeye AİHS ve ek protokollerindeki diğer maddelerin metinlerinde yer verilmemiştir. Bu durum ifade özgürlüğünün toplum için ne kadar hassas ve önemli bir konu olduğunu göstermektedir.

G.İNSAN HAKLARINI VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERİ KORUMA SÖZLEŞMESİ AÇSINDAN BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI

Görüldüğü üzere basın özgürlüğü AİHS’nin 10. maddesinde ifade özgürlüğü altında korunmakta ve metin olarak da aynı sınırlama sebeplerine tabi olmaktadır. Her ne kadar 10. maddede basın özgürlüğünden açıkça bahsedilmese de mahkeme içtihatlarında ifade özgürlüğüne ilişkin olarak basına ve basın mensuplarına özgü bir dizi ilke ve kural belirlenmiştir. Bu ilke ve kuralların yorumlanmasında ise hem devlete hem de basın mensuplarına çeşitli görev ve sorumluluklar yüklenmiştir.

Sözleşmenin 17. maddesinde ise “Sözleşme hu¨ku¨mlerinden hiç biri bir devlete, topluluğa veya bir kişiye sözleşmede tanınan hak ve özgu¨rlu¨klerin yok edilmesine veya burada öngöru¨ldu¨ğu¨nden daha geniş ölçu¨de sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz” hükmü mevcuttur.

Sözleşmenin 17. maddesi aslında bir sınırlama maddesidir. Bu madde ile AİHS’nin geniş ya da dar yorumlanması önlenmiştir. Bu uygulama bizim hukuk uygulamamıza da yol göstermektedir.

Yine Sözleşmenin 5. maddesinde ifade olunduğu şekilde özgürlük ve güvenlik hakkı insan haklarını ve temel özgürlükleri koruma AİHS’nin en önemli kurallarından birisidir.

Hukukumuzda basın ve ifade özgürlüğünü yani iletişimde demokrasiyi gerçekleştirmek ve bu kapsamdaki hakları güvenceye almak ve korumak için Anayasamızın 28. maddesi ile Basın Kanunu’nun 3.maddesinde yer alan hükümlerin AİHS’nin 5. 6. ve 10. 14. 17.  maddelerdeki ilkelerle bir bütün olarak değerlendirmek gerekmektedir.

AİHS’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinde “Medeni hak ve yükümlülüklerinin ya da kendisine isnat edilen herhangi bir suçun belirlenmesinde herkes, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul süre içerisinde, adil yargılanma ve aleni duruşma hakkına sahiptir” hükmü,

“İfade özgürlüğü” başlıklı 10.maddesinde ise “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale olmaksızın ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüşlere sahip olma ve bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yayma özgürlüğünü içerecektir. Bu Madde Devletlerin, radyo televizyon ya da sinema işletmeciliğinin izne/ruhsata bağlanması isteminde bulunmalarını engellemeyecektir.

Bu özgürlüklerin kullanımı, ödevler ve sorumluluklar ile yürütüleceğinden, ulusal güvenliğin, ülke bütünlüğünün ya da kamu emniyetinin yararı, düzensizliğinin ya da suçun önlenmesi için, sağlığın ya da ahlakın korunması için, başkalarının şöhret ve haklarının korunması için, gizli bilginin edinilerek açığa çıkmasının önlenmesi için, yahut yargılama organlarının yetke ve tarafsızlığının muhafaza edilmesi için, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan türdeki formalitelere, koşullara, kayıtlamalara ya da cezalara tabi tutulabilir” düzenlemesi bulunmaktadır.

“Ayrımcılık yasağı” başlıklı 14. maddede “Bu Sözleşmede düzenlenen haklardan ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ya da başka görüş, ulusal ya da toplumsal köken, bir ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum ya da diğer statüler gibi herhangi bir temelde ayrımcılık yapılmaksızın, güvence altına alınacaktır” hükmü,

“Hakların kötüye kullanımı yasağı” başlıklı 17. maddede ise “Bu Sözleşmenin hiçbir hükmü, herhangi bir Devlete, gruba ya da kişiye, bu Sözleşmede düzenlenen herhangi bir hakkı ve özgürlüğü tahrip etmeye yahut bu Sözleşmede öngörülenden daha geniş kapsamlı sınırlamalar getirilmesini amaçlayan herhangi bir faaliyette bulunmaya ya da eylemi/tasarrufu gerçekleştirmeye yönelik herhangi bir hak sağlamak için yorumlanamaz” hükmü mevcuttur.

H.BASIN ÖZGÜRLÜĞܨ ÖNU¨NDE BÜYÜK BİR ENGEL: TEKELLEŞME

Demokrasi, hukuk devleti demektir. Demokratik bir sistemde kamu gu¨cu¨nu¨ elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmak demokrasinin olmazsa olmaz koşuludur.

Basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır.

Halk adına kamunun gözcu¨lu¨ğu¨ görevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgu¨r olmasına bağlı olduğundan basının özgür olması herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgu¨rlu¨k olarak göru¨lmektedir.

Tekelleşme olgusunun basın özgu¨rlu¨ğu¨ önu¨nde bir engel sayılmasının en önemli nedeni basın organlarının bir veya birkaç gu¨cu¨n elinde toplanmasına yönelik tehlikedir. Basın özgu¨rlu¨ğu¨ bireyin mu¨mku¨n olduğu kadar geniş ve çeşitli bilgilerle karşılaşabilmesini ve bilgilerin objektif olarak kendisine sunulabilmesini gerektirir.

Oysa basında tekelleşme tek yönlu¨ haber dolaşımı yoluyla yığınların gerçek dışı şartlanmasına yol açan çok yönlu¨ bilgi dolaşımını engelleyen bir etkendir. Basının kitleleri etkileme gu¨cu¨nu¨ bilen yöneticiler ya da yönetici adayları tarihin her döneminde iktidara gelmek ve iktidarlarını su¨rdu¨rebilmek amacıyla iletis¸im kanallarını denetimlerinde tutmus¸lar, basını denetlemek için lisans (ön izin) ve sansu¨r (ön denetim) gibi mekanizmalara başvurarak yandaş yaratmanın ve yandaşlarını örgu¨tlemenin yollarını aramışlardır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Tu¨rk Anayasa Mahkemesi kararlarında basın özgu¨rlüğünün siyaset ve hukuk alanları ile sınırlı olmadığı, basının bir ticari işletme olarak siyasal iktidarların mali ve ekonomik baskılarına da açık olduğu, hatta siyasal iktidarların ödu¨llendirme yöntemini de bir denetim mekanizması olarak kullandıkları ileri su¨ru¨lmektedir. I·ktidarların sansu¨rden, pul vergisine, matbaa araçları ve kagˆıt u¨zerindeki gu¨mru¨k vergilerinden mu¨sadereye kadar basını denetim altında tutacak her tu¨rlu¨ ekonomik ve siyasi aracı kullanarak yandas¸ bir basın yaratmaya çalıs¸tıkları ifade edilmektedir.

Basın özgu¨rlu¨gˆu¨nu¨ kısıtlayan uygulamalardan biri de yayın yasaklarıdır. I·ktidarlar yalnızca medyanın içinde is¸lev gördu¨gˆu¨ yasal çerçeveyi daraltarak basın özgu¨rlu¨gˆu¨nu¨ kısıtlamakla yetinmeyip basının haber içerigˆinde fiili olarak da denetim uygulayabilmektedirler. Hu¨ku¨metin hos¸una gitmeyen haberler yapan gazetecilerin is¸ine son verilmesinin istenmesi ya da hu¨ku¨met yanlısı yazar ya da gazetecilerin medyada haber içerigˆini belirleyen yönetici konumuna getirilmesine aracılık etmesi bu uygulamalar arasında gösterilmektedir.

Anayasa Mahkemesi bir kararında “Basın özgu¨rlu¨ğu¨  kamu gu¨çleri karşısında olduğu kadar özel gu¨çlere karşı da korunmalıdır. Bu bağlamda medya tekelinin oluşmasına karşı gerçek sınırlamalar koymak, medyanın çoğulculuğunu koruyucu önlemler almak Devlete du¨şen bir ödevdir. Bağımsız ve yansız yayıncılığın su¨rdu¨ru¨lebilmesi için alınacak önlemler de bu ödev kapsamındadır. Tekelleşerek sorumluluk bilincinden uzaklaşacak bir medya her sorumsuz gu¨ç gibi er geç amacından sapabilecek ve toplum yaşamını, ulusal gu¨venliği tehlikeye sokan bir gu¨ç durumuna gelebilecektir. Bunu önlemek de Devlet’in görevidir. 

Bağımsız ve yansız yayıncılığın su¨rdu¨ru¨lebilmesi için alınacak önlemler de bu ödev kapsamındadır. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile donatılan medyanın sorumluluk bilinciyle hareket etmesi gereklidir” biçimindeki değerlendirmesiyle bu tekelleşmenin yaratabileceği tehlikeye değinirken, başka bir kararında devletin basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin tedbirleri alma yu¨ku¨mlu¨lu¨ğu¨nu¨n altını çizmektedir.

Başka bir kararında Devletin basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin tedbirleri alma yu¨ku¨mlu¨lu¨ğu¨nu¨n altını çizmektedir: “…Basın geniş haber alma ve iletişim sistemleri, ileri baskı teknikleri, yaygın ve hızlı dağıtım ağı ile bu¨yu¨k bir alanda ve bu¨tu¨nlu¨k içinde faaliyet göstermektedir. Böyle bir faaliyet ise önemli bir mali ve ekonomik kaynak ihtiyacını yaratmaktadır” ifadesine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi 18.05.1990 tarihli, 1989/9 E. ve 1990/8 K. sayılı konuya ilişkin benzer nitelikteki TRT Kurumu’na ilişkin verici tesislerinin PTT Yönetimi’ne devriyle ilgili 3517 sayılı Yasa’nın iptali istemiyle açılan dava sonunda verdiği kararında, radyo ve televizyon yayıncılığında tekelleşmenin önlenmesinin bu¨yu¨k önem taşıdığını, tekelleşmenin önlenmesinin amacının, bağımsız ve yansız yayıncılığı sağlamak olduğunu, bağımsız ve yansız yayıncılığın eşitlikçi, dengeli, doğru ve çoğulcu yayın anlayışının, dolayısıyla kamu hizmeti niteliğinin olmazsa olmaz koşulu olduğunu belirtmektedir.

Basında tekelleşmenin getirdiği demokrasi ve basın özgürlüğü tahribatı sözleşmeci devletlere büyük sorumluluk yüklemektedir. Basın organlarına haksız olarak kamu kaynakları aktarmakla yandaş basın yaratılır. Yandaş basın kapsamında da yandaş gazeteci üretilir. Sonra kitlelerin beyni yıkanır. Demokrasi çürür kokuşur. Kirlenir kocaman bir yalana dönüşür.

Çağdaş demokratik rejimlerde basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n gerçekleşebilmesi için devletin tamamen tarafsız kalması yeterli göru¨lmemekte ondan aynı zamanda aktif önlemler alması da beklenmektedir. Anayasa’nın 28/2 maddesi gereği Devletin basın özgu¨rlu¨ğu¨ karşısında fiili bir engel olan tekelleşme konusunda tedbirler almak, du¨zenlemeler yapmak yu¨ku¨mlu¨lu¨ğu¨ bulunmaktadır.

Basın, geniş haber alma ve iletişim sistemleri, ileri baskı teknikleri, yaygın ve hızlı dağıtım ağı ile bu¨yu¨k bir alanda ve bu¨tu¨nlu¨k içinde faaliyet göstermektedir. Böyle bir faaliyet ise, önemli bir mali ve ekonomik kaynak ihtiyacını yaratmaktadır.

I. ANAYASA MAHKEMESİNİN BASIN ÖZGU¨RLU¨ĞU¨NE İLİŞKİN ÇEŞİTLİ KARARLARI

Anayasa Mahkemesi basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨, du¨şu¨nce ve kanaat özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan bir özgu¨rlu¨k olarak ele almaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre: “…du¨şu¨nce ve kanaat özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgu¨rlu¨ğu¨ de du¨şu¨nce ve kanaat özgu¨rlu¨ğu¨ gibi mutlak ve sınırsız değildir. 

Geniş halk kitlelerinin du¨şu¨nce ve kanaatleri u¨zerinde etki yapan basının özgu¨r olması toplumun huzur ve selametini ve Devletin gu¨venliğini ihlal edecek mahiyetteki beyanların ve yazıların cezasız bırakılması demek değil sadece basının önceden kayıtlama ve kısıtlamaya tabi tutulmaması demektir. İçtimai görevini yerine getirebilmesi için basının hu¨r olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de s¸arttır...”

Anayasa Mahkemesi’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırılmasında sınırın ne olması gerektiğine diğer bir ifadeyle basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n özu¨ne hangi durumlarda dokunulmuş sayılacağına ilişkin yaklaşımını ortaya koymak açısından çeşitli kararlarının ele alınması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi bir kararında “...Basın hu¨rriyetini sınırlamanın çeşitli yolları ve aşamaları vardır. Sansu¨r de sadece bu yol ve aşamalardan bir tanesidir. Belirli durumlarda basın hu¨rriyetinin sınırlanmasına cevaz veren Anayasa hu¨kmu¨ o sınırlamalar içinde sansu¨ru¨n de yer alabileceğini öngörmu¨ş demektedir…” ifadesine yer vermiştir.

Anayasa Mahkemesi 1993 yılında verdiği başka bir kararda bu kısıtlamayı bazı hak ve özgu¨rlu¨klerin durdurulması olarak görmu¨ştu¨r. Bu kararlar ışığında hangi sınırlandırmaların basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n özu¨nu¨ tahrip ettiği konusunda Anayasa Mahkemesi’nin tutarlı bir yaklaşım içinde olmadığı ileri su¨ru¨lebilir 

Anayasa Mahkemesi 3713 sayılı Terörle Mu¨cadele Kanunu’nun bazı maddelerinin iptal davasına konu olması u¨zerine basın özgu¨rlu¨ğu¨ açısından hakkın özu¨nu¨n içeriğine ilişkin belirlemede bulunduğu bir başka kararda “…Ülkemizde yaşanan teröru¨n amacı, niteliği, kullandığı araçlar ve nihai hedefi dikkate alındığında  iptal konusu kuralların Anayasanın 26. ve 28. maddelerindeki hakların gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılmaz duruma du¨şu¨ren kayıtlara bağlamadığı dolayısıyla bu hakların özu¨ne dokunmadığı, devletin u¨lkesi ve milleti ile bölu¨nmez bu¨tu¨nlu¨ğu¨nu¨n, kamu du¨zeninin ve milli gu¨venliğin korunmasının gereği olarak zorunlu bir sosyal ihtiyaçtan kaynaklandığı ve u¨lkenin milli birlik ve bu¨tu¨nlu¨ğu¨ gibi meşru bir amaç taşıdığı anlaşılmaktadır…” değerlendirmesinde bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi’nin gerek du¨şu¨nce özgu¨rlu¨ğu¨ gerekse du¨şu¨nce özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan bir özgu¨rlu¨k olarak nitelediği basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile ilgili sınırlandırmaların Anayasa’ya uygunluk denetimini yaparken bu özgu¨rlu¨kleri, çoğulcu bir yaklaşımla farklı du¨şu¨ncelerin açıklanması ve muhalefet etme hakkının tanındığı bir serbesti olarak değil mevcut du¨zene ve Anayasaya uygun du¨şu¨ncelerin açıklanması şeklinde değerlendirdiği ifade edilmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin diğer temel hak ve özgu¨rlu¨klere ilişkin pozitivist yaklaşımı basın özgu¨rlu¨ğu¨ konusundaki bazı kararlarında da göru¨lmektedir. Anayasaya uygunluk denetiminin yalnızca pozitif Anayasa metni ile sınırlı tutulması ya da bu durumun dayanagˆı olarak hu¨rriyetlerin kaynagˆının ve etki alanlarının sadece pozitif Anayasa metninden ibaret göru¨lmesi halinde örnegˆin; Anayasa’da yer almayan bir hu¨rriyet kategorisinin ifade hu¨rriyeti kapsamında göru¨lemeyecegˆi ve kis¸iler tarafından da kullanılamayacagˆı sonucuna varılabilecegˆi ileri su¨ru¨lmektedir.

Nitekim 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 31. maddesinin Anayasa’nın du¨şu¨nce, basın ve bilim özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ du¨zenleyen 17, 20, 21, 22, 24. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasına ilişkin kararında “…Mahkemenin pozitivist yaklaşımı dikkat çekmektedir. Söz konusu kararda Anayasa Mahkemesi yabancı memleketlerde basılan ve yayımlanan eserlerle ilgili olarak Anayasa’da açık ya da kapalı herhangi bir hu¨kmu¨n bulunmadığını, bu konunun du¨zenlenmesinin kanuna ve kanun koyucuya bırakıldığını, yabancı memleketlerde basılan ve yayılan eserlerin basın hu¨rriyetinin du¨zenlendiği 22. madde kapsamında göru¨lemeyeceğini, Basın Kanunu’nun 31. maddesindeki bu tu¨r eserlerin yurda sokulması ve dağıtılması konusunda Bakanlar Kurulu’na yasaklama yetkisi veren hu¨kmu¨n Anayasa’ya aykırı olmadığını” belirtmiştir.

Oysa Mahkeme’nin bu yaklaşımını as¸maya yönelik ve hukukun Anayasa dıs¸ındaki kaynaklarına vurgu yapan değerlendirmeleri de bulunmaktadır. Örnegˆin, 1986/11 sayılı kararında Mahkeme hukuk devleti konusunda “…Anayasa’nın açık hu¨ku¨mlerinden önce hukukun bilinen ve tu¨m uygar u¨lkelerin benimseyip uydugˆu ilkelere uygun olması gerekir... Anayasa ve hukukun u¨stu¨n kurallarıyla kendini bagˆlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların u¨stu¨nde yasa koyucunun da bozamayacagˆı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulundugˆu bilincinden uzaklas¸tıgˆında geçersiz kalacagˆını bilen Devlettir…”  yorumunu yapmaktadır.

Temel hak ve özgu¨rlu¨klerin korunmasının anayasa yargısının mes¸ruiyet kaynağı olduğu du¨şu¨nu¨ldu¨ğu¨nde anayasaya uygunluk denetimi yaparken Anayasa Mahkemesi’nin genelde özgu¨rlu¨kler ve özelde basın özgu¨rlu¨ğu¨ karşısında ihtiyatlı bir tutum degˆil koruyucu ve gelis¸tirici bir tutum içinde bulunması gerekmektedir. Anayasa’da sınırlı hak anlayıs¸ını yansıtan ve Devletin ideolojik tarzda yorumlanmasına yol açan hu¨ku¨mlerin yanısıra çogˆulculugˆa ve sınırlı iktidara is¸aret eden, insanın serbestçe gelis¸imini esas almayı gerektiren hukuk devleti, demokratik devlet ve insan haklarına saygı gibi ifadeler de yer almaktadır. Bu ifadelerin Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerine aykırılığı ileri su¨ru¨lmu¨ştu¨r.

Burada da Anayasa Mahkemesi;  “…Televizyonda bölu¨nu¨r ekran yoluyla ana programla ilgili bilgilerin verilmesinin, yayınlanan programın yayını izleyenler tarafından daha iyi anlaşılabilmesi amacına yönelik olup bunun yasaklanmasının ise du¨şu¨nceyi açıklama ve yayma özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ sınırlandırdığı açıktır. Böyle bir sınırlamanın Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan nedenler kapsamında du¨şu¨nu¨lmesi olanaksız olduğundan dava konusu “ilgili” sözcu¨ğu¨ Anayasanın 26. maddesine aykırıdır, iptali gerekir…” değerlendirmesinde bulunmuştur.

Bu yerinde değerlendirmeye karşın Mahkeme adı geçen Kanunun 16. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanunun 33. maddesinin ikinci fıkrasıyla getirilen idari para cezası tutarlarının çok yu¨ksek olmasının demokratik toplum du¨zeninin gerekleri ve ölçu¨lu¨lu¨k ilkesi ile bağdaşmadığı bu durumun haber alma özgu¨rlu¨ğu¨ ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ yönu¨nden ağır sonuçlara yol açacağı, dolayısıyla cezaların caydırıcı nitelikte olmakla birlikte basın ve yayın kuruluşlarının varlıklarına son vermemesi gerektiği, bu nedenle dava konusu kuraldaki para cezaları Anayasanın haber alma özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ du¨zenleyen 26. ve basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ du¨zenleyen 28. maddeleri ile bağdaşmadığı,  Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgu¨rlu¨klerle ilgili sınırlamaların “demokratik toplum du¨zeninin gereklerine” ve “ölçu¨lu¨lu¨k” ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Buna göre demokratik hukuk devletinde gu¨du¨len amaç ne olursa olsun sınırlamalar özgu¨rlu¨ğu¨n kullanılmasını ortadan kaldıracak nitelikte olmamalıdır. Söz konusu fıkra ile öngöru¨len ulusal, bölgesel ve yerel çerçevede hizmet veren birçok yayın kuruluşunun kapanmasına neden olabilecek tutarlardaki para cezalarını haklı bir nedene dayandırmak ve Anayasa’nın 13. maddesindeki “demokratik toplum du¨zeninin gerekleri” ve “ölçu¨lu¨lu¨k” ilkesiyle bağdaştırmak olanaksızdır.

12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunla Anayasa’nın 148. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesi’nin görevleri arasına bireysel başvuruları karara bağlama görevi de dahil edilmiştir. Söz konusu maddenin 3. fıkrasında “Herkes Anayasa’da gu¨vence altına alınmış temel hak ve özgu¨rlu¨klerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gu¨cu¨ tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tu¨ketilmiş olması şarttır” ifadesi yer almaktadır.

Anayasa’nın bu hu¨kmu¨ doğrultusunda basın özgu¨rlu¨ğu¨ kamu gu¨cu¨ ile ihlal edildiğinde AİHM’ye başvuru yapılabilmesi için iç hukuk yollarının tu¨ketilmesi gerektiğinden Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılması zorunlu hale gelmektedir. Bu noktada AİHM karar ve içtihatlarının önemi daha da artmaktadır. 

Zira Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru davalarında AİHM içtihatlarını dikkate almadan karar vermesi durumunda bu kararların AİHM’ye götu¨ru¨lmesi ve AİHM’nin Anayasa Mahkemesi kararının temel hak ihlalini ortadan kaldırmadığını tespit ederek ihlal kararı vermesi söz konusu olabilecektir. 

Anayasa Mahkemesi’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin bireysel başvuruları değerlendirirken nasıl bir yaklaşım içinde olduğunun daha iyi anlaşılabilmesi için bu konuda vermiş olduğu bazı kararların incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Bu kararlardan ilki ve en çok ses getiren Bekir Coşkun Kararı’dır. Cumhuriyet Gazetesi’nde köşe yazarı olan Bekir Coşkun söz konusu gazetenin 04.07.2013 tarihli nu¨shasında İstanbul’da başlayıp yurt geneline yayılan merdiven boyama eylemlerini konu alan ve “Gezi olayları” olarak bilinen ve kamuoyu gu¨ndemini uzun su¨re meşgul etmiş olaylardan sonra bazı şahısların kendilerince çevre sorunlarına dikkat çekmek için başlattığı şehir merdivenlerini boyama etkinliğine karşı bazı belediye yetkilileri ile bazı siyasilerin gösterdikleri tepkiyi esprili bir tarzda eleştirdiği “Boyalı Merdivenler” başlıklı bir yazı kaleme almıştır. 

Söz konusu yazı nedeniyle Bekir Coşkun hakkında kurul halinde çalışan kamu görevlilerine hakaret suçunu işlediği iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nca kamu davası açılmıştır.

İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi 29.04.2014 tarihli kararıyla Coşkun’un basın yoluyla hakaret suçundan bir yıl iki ay on yedi gu¨n karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hu¨kmu¨n açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Bu karar u¨zerine Coşkun köşe yazısında dile getirdiği du¨şu¨ncelerden dolayı cezalandırılmasının ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ ihlal ettiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

Konuyu inceleyen Anayasa Mahkemesi AİHM’nin bu konuda vermiş olduğu çeşitli kararlar doğrultusunda belli başlı tespitlerde bulunmuştur. Mahkeme öncelikle demokrasilerin temel hak ve özgu¨rlu¨klerin en geniş ölçu¨de sağlanıp gu¨vence altına alındığı rejimler olduğunu, demokratik bir hukuk devletinde temel hak ve özgu¨rlu¨klerin özu¨ne dokunup tu¨mu¨yle kullanılamaz hale getiren sınırlamalara yer verilemeyeceğini, Anayasa’nın temel hak ve hu¨rriyetlerin sınırlanmasını du¨zenleyen 13. maddesinde de temel hak ve özgu¨rlu¨klerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngöru¨len sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceğinin kabul  edildiğini, anayasal açıdan dokunulamayacak özu¨n her temel hak ve özgu¨rlu¨k açısından farklılık gösterdiğini, bununla birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özu¨ne dokunmadığının kabulu¨ için temel hakların kullanılmasını ciddi surette gu¨çleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerektiği değerlendirmesinde bulunmuştur.

Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen mu¨dahaleler yönu¨nden gözetilmesi öngöru¨len “demokratik toplum du¨zeninin gereklerinden olmanın, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade ettiği, buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse demokratik toplum du¨zeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak göru¨lemeyeceği” vurgulanmıştır.

Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez göru¨len ifadeler için değil Devletin veya toplumun bir bölu¨mu¨nu¨ eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu çu¨nkü bunların demokratik toplum du¨zeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgöru¨nu¨n ve açık fikirliliğin gerekleri olduğu belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n bu¨yu¨k ölçu¨de eleştiri özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n gu¨vence altına alınmasını hedeflediğini bu nedenle du¨şu¨ncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olmasının doğal karşılanması gerektiğini öte yandan siyasi tartışma özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n “tu¨m demokratik sistemlerin temel ilkesi” olduğu göz önu¨ne alındığında diğer ifade tu¨rlerine nazaran siyasi ifade özgu¨rlu¨ğu¨ne ayrıca önem vermek gerektiğini ifade etmiştir.

Bu değerlendirmeler doğrultusunda Mahkeme kendi bakış açısından Tu¨rkiye’deki çevre sorunlarına dikkat çeken bir eyleme destek vermesinin ve bu eyleme karşı olanları eleştirmesinin genel olarak kamu yararını ilgilendiren bir mesele olduğunda kuşku bulunmadığını ayrıca hu¨ku¨metlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırı da özel kişilere göre daha geniş olduğunu belirterek, başvurucunun ifade özgu¨rlu¨ğu¨ne yapılan mu¨dahalenin “başkalarının şöhret ve haklarının” korunması için demokratik toplum du¨zeninde gerekli bir mu¨dahale olmadığı kanaatine varmış başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkralarında gu¨vence altına alınan ifade özgu¨rlu¨ğu¨ ve basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n ihlal edildiğine karar vermiştir.

AİHM’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin kararlarında esas olarak sınırlama sebeplerini dar yorumladığı göz önu¨ne alındığında söz konusu kararın AİHM’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin yaklaşımına uygun nitelikte bir karar olduğu göru¨lmektedir.

İfade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile şeref ve itibara saygı hakkı arasındaki çatışma açısından davalar ya başvurucunun ileri su¨rdu¨ğu¨ göru¨şlerinden dolayı bir mu¨dahale ile karşılaşmasından kaynaklanmaktadır  ya da başvurucu  kendisi hakkında bir takım ifadeler ileri su¨ru¨len kişidir ve bu göru¨şlere karşı olağan hukuk yollarına gitmiş ancak sonuç alamamıştır.

Çatışma bazen yukarıdaki örnekte olduğu gibi ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ lehine sonuçlanırken bazen de şeref ve itibara saygı hakkı ya da kişilik hakkı lehine sonuçlanabilmektedir. Bununla birlikte çatışmanın hem şeref ve itibara saygı lehine ve hem de kişilik hakkı lehine sonuçlandırıldığı bir karar olarak Emin Aydın Kararı ilginç bir örnektir.

Somut olayda başvurucu yerel bir gazetede yazdığı ‘Ucuz Olmak’ ve ‘Motosikletli Zibidiler’ başlıklı iki köşe yazısı nedeniyle hakkında mahkumiyet kararı verilmesiyle ifade ve basın hu¨rriyetinin ihlal edildiğini ileri su¨rmüştür. Anayasa Mahkemesi öncelikle başvurucu hakkında verilen mahkumiyet hu¨ku¨mlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği dolayısıyla ortada ifade ve basın hu¨rriyetine mahkeme kararı yoluyla yapılan bir mu¨dahale bulunduğu, mu¨dahalenin kanun tarafından öngöru¨ldu¨ğu¨nu¨n açık olduğu, mu¨dahaleyi gerektiren meşru sebebin somut olayda başkalarının şöhret ve haklarının korunması olduğu tespitini yaptıktan sonra mu¨dahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması halinde adil ve ölçu¨lu¨ bir dengenin nasıl kurulacağı hususlarının u¨zerinde durmuştur.

Anayasa Mahkemesi, somut olayda iki ayrı yazı ve iki ayrı yazı nedeniyle verilen cezalar bulunması sebebiyle söz konusu cezaların demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve çatışan haklar arasında adil ve ölçu¨lu¨ bir dengenin kurulup kurulmadığı hususlarının ayrı ayrı değerlendirilmesini uygun görmu¨ş ve değerlendirmesini öncelikle ‘Ucuz Olmak’ başlıklı köşe yazısı yönu¨nden yapmıştır.

Söz konusu yazıda şu ifadeler yer almaktadır: “…kamusal yetkisini kullanarak motosikletine (son u¨ç rakamı aynı olan) özel plaka takan kurum amirlerini en u¨st makama yalakalık olsun diye yalancı şahitlik yapan kamu görevlilerini, halkın iradesi ile geldikleri makamları kendilerine çıkar temin etme ve daha da yu¨kselme yeri göru¨p kaynakları çarçur edercesine kullanan siyasetçileri, makam ve mevkileriyle kendini adam sananları, halkın varlığını yok sayıp zenginin askeri, gu¨çlu¨nu¨n uşağı gibi davrananları ve çok daha fazlasını ‘Ucuzlar’ sınıfına koyabiliriz. Bir de var olan gazeteleri ve gazetecileri şahsi çıkar ve çakallıkları için kullanamayan, onlar u¨zerinden sahtekarlıklarını topluma empoze edemeyip de alternatif olus¸turmaya çalışan toplum mu¨hendisleri ve memleket s¸ekilcilerini de ucuzlar sınıfına koyuyorum...”

Anayasa Mahkemesi bu olayı Janowski davasında gazeteci olan başvurucunun belediye görevlilerinin yu¨zlerine karşı ‘aptal’ ve ‘hödu¨k’ ifadelerini kullanmasına benzetmiş, buna ek olarak devlet memurlarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu kişilere olan gu¨venine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunması anlamına gelen kamusal konum doktrinine yaklaşmış ve söz konusu yazıda yer alan cinsiyetçi söylem ve ‘bu kişilerin ucuzluklarında annelerinin suçu olmadığı’ gibi ifadelerin demokratik bir toplumda korunmayacagˆını ifade ederek somut olayda ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ne yönelik mu¨dahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçu¨lu¨ olduğu anlaşıldığından Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde korunan hakların ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin ihlal bulunmadığı yönu¨ndeki bu değerlendirmesinin AI·HM’nin Tus¸alp/Tu¨rkiye, Eon/Fransa kararlarında ortaya koymus¸ oldugˆu ilkelerle çelis¸tigˆi, bu kararıyla kamuda görev yapan kis¸ilerin kamusal ve/veya kis¸isel eylem veya eylemsizliklerinin basın tarafından eles¸tirilmesi açısından AI·HM’nin çizdigˆi sınırlardan daha genis¸ bir korumayı kabul ettigˆi göru¨lmektedir.

Anayasa Mahkemesi başvurucunun ‘Motosikletli Zibidiler’ başlıklı köşe yazısı yönu¨nden yaptığı değerlendirmede ise aksine ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ lehine bir sonuca ulaşmıştır. Söz konusu köşe yazısının konusu bir siyasi partinin u¨yesi olan vatandaşın oğlunun ehliyetsiz, plakasız, yu¨ksek hızda ve egzozu açık bir şekilde motosiklet kullanırken trafik polislerince durdurulması ile ilgilidir.  Yazıda  ‘ilçede emniyetin erkeklerin kahvehane önu¨ne çıkmasını kızlara laf attıkları gerekçesiyle yasakladıgˆını, bu durumun topluma hakaret tes¸kil ettigˆi, bu durum kars¸ısında halkın temsilcileri olan siyasetçilerin suskun kaldıgˆı, bu¨tu¨n suçun motosikletli zibidilerde oldugˆunu” belirtmis¸tir.

Anayasa Mahkemesi bu konu ile ilgili yaptıgˆı degˆerlendirmede söz konusu yazının genel olarak bir soruna is¸aret eden ve siyaset, özel sektör ve kamu kurumları arasındaki ilis¸kileri eles¸tiren  belli kis¸ileri hedef almayan genel nitelikli bir degˆer yargısını ifade ettigˆi sonucuna varmıs¸ ve böyle hallerde hapis cezası tehdidinin gazetecileri kamusal meseleleri tartıs¸maktan caydırıcı bir rol oynayacagˆı ve oto-sansu¨re neden olabilecegˆine vurgu yaparak ertelenen cezaların miktarı ve maruz kalınan ceza tehdidinin ağırlığı dikkate alındığında ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨ne yapılan mu¨dahalenin ölçu¨lu¨ olduğunun söylenemeyeceğini açıklanan nedenlerle söz konusu köşe yazısı yönu¨nden Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde gu¨vence altına alınan ifade ve basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n ihlal edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu sonuca ulaşırken AİHM’nin çeşitli kararlarından yararlandığı göru¨lmektedir.

Eon/Fransa kararlarında ise Cumhurbaşkanı’nın 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında ve tam Cumhurbaşkanlığı kortejinin geçecegˆi sırada bas¸vuran u¨zerinde ‘defol git, geri zekalı’ yazan bir levha kaldırması u¨zerine derhal polisler tarafından derdest edilerek karakola götu¨ru¨len Cumhuriyet savcısı tarafından Cumhurbaşkanı’na hakaret ettiği gerekçesiyle ceza davası açılan başvurucu, Laval Asliye Mahkemesi’nin 06.11.2008 tarihli kararıyla Cumhurbaşkanı’na hakaret suçundan mahkum edilerek 30 Avro para cezasına çarptırılmış ve bu ceza da ertelenmiştir. Bas¸vurucu mahkum olmasının Sözles¸menin 10. maddesi tarafından koruma altına alınan ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ ihlal ettigˆini ileri su¨rmu¨ştu¨r.

Yu¨ksek Mahkeme bir siyasetçiye, siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırlarının, sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniş olduğu ikincisinin aksine birincisinin zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolu¨ne açık bıraktığını dolayısıyla siyasetçinin daha fazla hos¸göru¨lu¨ olması gerektiğini belirtmiştir. 

Mahkeme kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadıgˆına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadıgˆına karar vermiştir.

J.AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN BASIN ÖZGU¨RLU¨ĞU¨NE İLİŞKİN ÇEŞİTLİ KARARLARI

Anayasa’nın 90. maddesi gereğince yu¨ru¨rlu¨ğe konulmuş temel hak ve özgu¨rlu¨klere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hu¨ku¨mler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hu¨ku¨mleri esas alınacaktır. Anayasa’nın 90. maddesi gereği AİHS iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.

Daha önce de belirtildiği u¨zere basın özgu¨rlu¨ğu¨ AİHS’de doğrudan doğruya du¨zenlenmiş olmayıp söz konusu Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgu¨rlu¨ğu¨ içerisinde ele almıştır.

Basın özgu¨rlu¨ğu¨ne yönelik du¨zenlemeleri de kapsayan 10. maddenin 2. fıkrasında bu hakkın mutlak olmadığı ve bir takım nedenlerle sınırlandırılabileceği durumlar belirtilmiş ve bu sınırlamalar hem öz hem de şekil yönu¨nden belli koşullara bağlanmıştır.

Buna göre basın özgu¨rlu¨ğu¨, ulusal gu¨venliğin, genel ahlakın, başkalarının hak ve özgu¨rlu¨klerinin ya da kamu du¨zeninin korunması, suçluluğun önlenmesi gibi nedenlerle (amaç), yasal dayanağının bulunması (araç) ve demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliğinde olması (ölçu¨) koşuluyla sınırlanabilecektir.

AİHM, basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile ilgili önu¨ne gelen davaları mu¨dahalenin meşru amacının olması, sınırlamanın kanunla belirlenmiş olması ve mu¨dahalenin demokratik bir toplumda gerekli olması kriterlerine göre değerlendirmektedir. Meşru sınırlandırma nedenlerinden biri ulusal gu¨venliktir.

Yu¨ksek Mahkeme ulusal gu¨venlik nedeniyle basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırılması konusunda aleniyet kazanmış bir bilginin yayımlanmasının yasaklanamayacağı kriterini geliştirmiştir.

Bu doğrultuda Vereniging Weekblad Bluf! - Hollanda davasında Mahkeme, Hollanda I·ç I·stihbarat Servisinin periyodik raporlarından birini eline geçiren ve yayımlamak isteyen Bluf! dergisinin söz konusu sayısına el konulmasını ve gizlice dagˆıtılmasından sonra toplatılmasını söz konusu belgelerin halihazırda aleniyet kazanmış olması gerekçesine dayanarak AI·HS’ye aykırı bulmus¸tur. 

Mahkeme devlet sırrı niteliğinde olan ve yayımlanması ulusal gu¨venliğe aykırı olan bilgileri içeren kitap, dergi, gazete gibi yayınların toplatılmasını, bu yayınların hali hazırda elde edilebilen veya bu¨yu¨k oranda elde edilmiş yani aleniyet kazanmış olması durumunda gerek demokratik bir toplumda gerekli olmadığı gerekse sosyal ihtiyaç baskısının oluşmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 10. maddesine aykırı bulmaktadır. Mahkemeye göre bir yayının salt içerik olarak ulusal gu¨venliği tehdit eder nitelikte olması da o yayının sınırlanmasını haklı göstermemektedir. 

Söz konusu yayının ortaya çıkardığı potansiyel tehlikenin de dikkate alınması gerekmektedir. Örneğin Mahkeme Zana kararında, terör örgu¨tu¨nu¨ destekleyen ve önemli bir gu¨nlu¨k gazetede yer alan açıklamanın, terör olaylarının yaygın olduğu bölgenin en önemli kenti olan Diyarbakır’ın eski belediye başkanı tarafından yapılmış olmasının şiddete teşvik niteliğinde sayılacağını belirtmiştir.

AİHM, basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n diğer sınırlandırma nedenlerinden olan toprak bu¨tu¨nlu¨ğu¨, kamu du¨zeni, kamu emniyeti gibi muğlak ifadelerden hareket edilerek yapılan mu¨dahaleleri denetlerken beyanın ya da yayının içeriğinin “şiddete, silahlı mu¨cadeleye veya isyana teşvik” niteliğinde  olup olmadığını dikkate almaktadır. Birçok kararında bu durumu vurgulayan Mahkemeye göre ifadeler rahatsız edici, şok edici ve abartılı olabilir hatta saldırgan ifadeler kullanılabilir yeter ki beyan ya da yayın şiddeti, silahlı ayaklanmayı ve isyanı teşvik etmesin.

Yine Handyside/Birleşik Krallık kararı AİHM’nin ifade özgu¨rlu¨ğu¨ ile ilgili vermiş olduğu içtihatlar arasında oldukça önemli bir yere sahiptir. Demokratik toplumun esasların sayıldığı bu kararda; “…İfade özgu¨rlu¨ğu¨ 10. maddenin sınırları içinde sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez haber ve du¨şu¨nceler için değil ayrıca Devletin veya nu¨fusun bir bölu¨mu¨nu¨n aleyhinde olan onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden, haber ve du¨şu¨nceler için de uygulanır. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmazlarıdır...”

Diğer bir kararda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Tu¨rk Anayasa Mahkemesi’nin Basın Su¨rek / Tu¨rkiye (No.3) Davasına ilişkin kararını dikkate alarak vermiş olduğu karardır.  Söz konusu kararda haftalık bir dergide çıkan haber niteliğindeki bir yazıda geçen “Gu¨nu¨mu¨zde mu¨cadelemiz Tu¨rkiye Cumhuriyeti kuvvetlerine karşı bir harici savaş şeklindedir…Topyeku¨n bir bağımsızlık mu¨cadelesi başlatmak niyetindeyiz ” biçimindeki ifadesinden ötu¨ru¨ derginin sahibi olan başvurucu yargılanarak para cezasına çarptırılmıştır.

Yu¨ksek Mahkeme önu¨ne gelen davaya ilişkin kararında dergideki yazıda silah kuvvetinin kullanılması için çağrıda bulunulduğunun açık olduğu ifade etmiştir. Mahkemeye göre yazının içeriği u¨lkenin gu¨neydoğu bölgesinde şiddeti daha fazla teşvik edecek niteliktedir ve başvurucunun verdiği mesaj saldırgan bir u¨lke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğu kanaatini yaratmaya elverişlidir. Bu değerlendirme sonucunda Mahkeme mu¨dahalenin AİHS’nin 10. maddesini ihlal etmediği sonucuna varmıştır.

Suç işlenmesinin önlenmesi de basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlama nedenleri arasında yer almaktadır. Eğer bir kitap, broşu¨r, ilan ya da köşe yazısında yer alan du¨şu¨ncelerle, işlenmiş veya gelecekte işlenme ihtimali olan bir suç arasında gu¨çlu¨ bir illiyet bağı olduğu tespit edilebiliyorsa bu noktada basın özgu¨rlu¨ğu¨ sınırlandırılabilmektedir.

Bu ilişkinin tespiti kolay olmamakla birlikte burada esas olarak kabul edilen kıstas söz konusu du¨şu¨nce açıklamalarının bir sosyal grubun içinde şiddet ya da du¨zensizlik yaratmaya elverişli olup olmadığıdır. Örneğin, Engel ve diğerleri / Hollanda davası, son sayısında yer alan bazı yazıların askeri disiplini zayıflattığı gerekçesiyle ‘Alarm’ adlı bir derginin kışlada dağıtılmasının yasaklanması ve kendisi de er olan dergi editöru¨ne bu yazılar nedeniyle disiplin hapsi verilmesi ile ilgilidir. AİHM bu olayda Sözleşmenin 10. maddesinde gu¨vence altına alınan ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n askerlere, sözleşmeci devletlerin egemenlik yetkisinin, hoşgöru¨nu¨n ve açık fikirliliğin gerekleridir” değerlendirmesini yapmıştır.

Genel ahlakın korunması basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırılma nedenlerinden bir diğeridir. Ahlak kavramının “genel ahlak” biçiminde formu¨le edilip hak ve özgu¨rlu¨klerin sınırlandırılmasında bir ölçu¨t olarak kullanılmasının böyle bir imkanı  elinde bulunduran kanun koyucuya ve bu kanunları uygulayan idareye hak ve özgu¨rlu¨klere keyfi olarak sınırlandırma imkanı verebileceği ileri su¨ru¨lmektedir. Bu sebeple genel ahlakın basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırılmasının bir nedeni olarak göru¨ldu¨ğu¨ hallerde bu kavramdan neyin anlaşıldığının somut bir biçimde ortaya konulması gerekmektedir.

İşte AİHM kararlarında genel ahlakın korunması amacıyla basın özgu¨rlu¨ğu¨ne getirilebilecek sınırlandırmalardaki bu somutluk “mu¨stehcenlik” kavramıyla karşılanmaya çalışılmıştır. Bu konuda AİHM’nin ifade özgu¨rlu¨ğu¨ ile ilgili vermiş olduğu içtihatlar arasında oldukça önemli bir yere sahip olan Handyside / Birleşik Krallık davası dikkat çekicidir.

Söz konusu davada iki Danimarkalı yazar tarafından yazılan ve esas olarak eğitim ve öğretim konularıyla ilgili olmakla birlikte cinsel içerikli bazı bilgileri de içeren “Ku¨çu¨k Kırmızı Ders Kitabı” adlı kitabı ahlaka aykırı,  mu¨stehcen içeriğe sahip olduğu iddiasıyla toplatılarak polis tarafından imhasına karar verilmiş yayıncısı Richard Handyside’da para cezasına çarptırılmıştır. Yayıncının AİHM’ye başvurması u¨zerine Mahkeme mu¨dahalenin genel ahlakın korunması için demokratik bir toplumda gerekli olduğuna hu¨kmetmiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Mahkemeye göre Devlet yetkilileri ahlaki gereklerin içeriklerini ve bu konuda öngördu¨kleri yasak ve cezaların gerekliliği hakkında bir göru¨ş bildirirken genellikle uluslararası bir yargıçtan daha iyi durumdadırlar.  Mahkemenin bu yaklaşımı taraf devletlerin genel ahlak konusunda daha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu göstermektedir. Bununla birlikte Yu¨ksek mahkeme bu konuda tamamen devre dışı kalmayarak diğer sınırlandırma nedenlerinde olduğu gibi genel ahlak sebebiyle yapılan mu¨dahalelerde de sınırlandırmanın sınırı olarak demokratik toplum du¨zeninin gerekleri kriterine uygunluk açısından denetim gerçekleştirmiştir.

Engel ve Diğerleri / Hollanda Davası ile benzer şekilde  Chorherr / Avusturya davasında da ulusal bir tören sırasında protesto amacıyla dağıttıkları el ilanları ile kalabalık bir topluluk arasında du¨zensizlik yarattıkları gerekçesiyle gözaltına alınan bir kişinin Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasını inceleyen Mahkeme mu¨dahalenin ifade özgu¨ru¨ğu¨nu¨ değil huzurun bozulmasını önlemeyi amaçladığını, ulusal makamların izlediği amaçla gözaltına alma şeklindeki araç arasında orantısızlık bulunmadığını ve mu¨dahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduğunu ortaya koymuştur.

Basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ du¨şu¨nceyi açıklama ve yayma özgu¨rlu¨ğu¨ kapsamında ele alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesinin ikinci fıkrasına göre başkalarının şöhret ve haklarının korunması nedeniyle de basın özgu¨rlu¨ğu¨ sınırlandırılabilmektedir. “Başkalarının şöhret ve hakları” ile kastedilen “kişilik hakları”dır.

Basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n en önemli sınırını oluşturan ve basın tarafından sıklıkla ihlal edilen kişilik değerleri manevi değerlerdir. Kişinin manevi değerlerine basın yoluyla yapılan saldırılar hemen her Avrupa u¨lkesinde yaptırıma maruz kalmaktadır. Kişinin onur ve saygınlığını zedeleyecek nitelikteki hakaret ve iftiralar da basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ sınırlandıran durumlar arasında yer almaktadır. Bununla birlikte hakaret ile kabul edilebilir eleştirinin ayrımının yapılabilmesi basın özgu¨rlu¨ğu¨ açısından son derece önemlidir. AİHM’nin bu konudaki yaklaşımı incelendiğinde, sözu¨ geçen sınırın çizilmesinde eleştiri lehinde bir tutum takındığı göru¨lmektedir. Özellikle siyasetçiler söz konusu olduğunda kabul edilebilir eleştiri sınırının en geniş konuma ulaştığı gözlenmektedir.

Yu¨ksek Mahkeme, siyasal ifade özgu¨rlu¨ğu¨ söz konusu olduğunda eleştiri kavramının içeriğini oldukça geniş yorumlamaktadır. Bu konuda AİHM’nin 2012 yılında vermiş olduğu Tuşalp / Tu¨rkiye Davasına ilişkin karar u¨lkemiz açısından önem taşımaktadır.

Dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan’ın 2005 ve 2006 yıllarında Birgu¨n gazetesinde yayımlanan “İstikrar” ve “Geçmiş Olsun” başlıklı iki yazıda  çeşitli unsurlar göz önu¨nde tutulmaktadır.

Söz konusu yazılar nedeniyle Erbil TUŞALP aleyhine ve  “şahsi haklarının ihlal edildiği” iddiasıyla açılan iki ayrı tazminat davasında, davaya bakan Tu¨rk mahkemelerinin de söz konusu makalelerde “kabul edilebilir eleştiri sınırının aşıldığını” gerekçe gösterek, Erbil TUŞALP’i davacı Başbakan Erdoğan’a toplam 10 bin Tu¨rk Lirası ödemekle cezalandırmıştır.

Erbil TUŞALP Yargıtay tarafından 2008 yılında onaylanan mahkeme kararlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğu iddiasıyla AİHM’ye başvurmuştur.  Başvurucunun gazeteci-yazar olduğunun altını çizen AİHM, basının demokratik toplumdaki “vazgeçilmez işlevine” atıfta bulunarak basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n aynı zamanda “bir derece abartı ve hatta tahrik” içerdiğini hatırlatarak Tu¨rk Hu¨ku¨metinin “kabul edilebilir eleştiri sınırının aşıldığı” yönu¨ndeki tezini geri çevirmiş, söz konusu eleştiri sınırının siyasiler için sıradan bireylere oranla “daha geniş” olduğunu belirtmiştir.

Yu¨ksek Mahkeme, başkalarının hak ve itibarının korunması adına başvurucunun ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n kısıtlanmasını “demokratik toplumda gereksiz bir uygulama” olarak tanımlamış bu yorumlar ışığında AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine hu¨kmetmiş ve Tu¨rkiye’yi tazminata mahkum etmiştir. Söz konusu kararda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgu¨rlu¨ğu¨yle ilgili 10. maddesinin “incitici, şok ve rahatsız edici” ifadeleri de kapsadığını hatırlatan AİHM, bu durumun “çoğulculuk, hoşgöru¨ ve geniş fikirliliğin gerekleri olduğunu” ve bunlar olmaksızın demokratik bir toplumun olamayacağını vurgulamıştır.

Casttells / İspanya davasında da Yu¨ksek Mahkeme hu¨ku¨meti eleştirmenin hoşgöru¨lebilir sınırlarının şahısları ve hatta siyasetçileri eleştirmenin sınırlarından daha geniş olduğunu vurgulamaktadır. Diğer taraftan Mahkemenin yargıçlar ve kısmen de devlet memurlarının şahsına karşı yapılan tahkirlerde siyasetçilere yapılan eleştiri ve tahkirlere göre daha az özgu¨rlu¨kçu¨ bir tavır takındığı gözlenmektedir.

AİHM’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile ilgili verdiği kararlarda kabul edilebilir eleştiri sınırları için bir hiyerarşi benimsediği savunulmakta, bu hiyerarşiye göre en dar sınır sade vatandaşa karşı yapılan eleştiriler için geçerli olup bu sınır devlet memurları söz konusu olduğunda biraz daha genişlemekte siyasetçiler söz konusu olduğunda ise en geniş konuma ulaşmaktadır.

Örneğin, Prager ve Obershlick / Avusturya davasında Mahkeme, Avusturya’da bir dergide yayınlanan ve Avusturya ceza mahkemelerinde görev yapan yargıçlar hakkında ağır ithamlar içeren bir eleştirel yazıdan dolayı yargıca hakaretten dolayı bir gazetecinin ve yayıncının mahkumiyetinin 10. Maddenin ihlalini oluşturmadığına karar vermiştir. Mahkeme söz konusu kararda basının bir hukuk devletinde oynadığı önemli işleve rağmen bazı sınırlamalara uyması gerektiğini belirterek yayınlanan makalede yargıcın kişisel ve mesleki hayatına dair yapılan çok sert eleştirilerin iyi niyetten yoksun olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur.

Basının belki de en çok ihlal ettiği manevi değerlerden biri kişinin özel hayatıdır. Basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n kullanımı zaman zaman özel hayatın gizliliği hakkına bir mu¨dahale olarak değerlendirilebilir.

Her somut olayı kendine özgu¨ şartlar içinde değerlendiren ve belli bir ‘özel hayat’ tanımı vermekten kaçınan Yu¨ksek Mahkeme içtihatlarıyla özel hayata dahil olabilecek konuları belirlemiştir. Mahkemeye göre, kişinin kimliğine ilişkin bilgiler ve kayıtlar, cinsel hayata ilişkin du¨zenlemeler ve davranışlar,  kişinin beden ve ruh bu¨tu¨nlu¨ğu¨ne ilişkin bilgi ve belgeler özel hayatın içinde değerlendirilmelidir.

Basın özgu¨rlu¨ğu¨ ile özel hayatın gizliliği hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Danışma Meclisi’nin Hukuk İşleri ve İnsan Hakları Komitesi’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨ karşısında özel hayatın korunması konusunu ele aldığı Haziran 1998 tarihli raporu son derece önemlidir.

Söz konusu Rapor’da, bazı rehber ilkelere yer verilmiştir. Buna göre;

1. Editör ve gazeteciler özel hayata mu¨dahale eden yayınlardan sorumlu olmalıdır; yayımlanan yanlış bilgiler için cevap ve du¨zeltme hakkı tanınmalıdır.

2. Sistematik şekilde özel hayatı ihlal eden yayımlar yapan yayın grupları için ekonomik cezalar öngöru¨lmelidir.

3. Kişileri izleyerek, fotoğraflarını çekmek, filme almak veya kaydetmek gibi davranışlarla onların özel hayatlarından bekledikleri huzuru su¨rdu¨rmelerine engel olmak veya bu şekilde zarar vermek yasaklanmalıdır.

4. Medyanın kendi bu¨nyesinde kişinin özel hayatının ihlali veya du¨zeltmelerin yayımlanması konusunda şikayetlerin yapılabileceği kurumları oluşturması özendirilmelidir.

AİHM kararlarına bakıldığında özel hayat alanının neye göre belirleneceği hususunda birbiriyle bağlantılı iki ölçu¨t geliştirildiği ileri su¨ru¨lmektedir.

Buna göre birinci ölçu¨t  ilgili kişinin toplumdaki görevi/işlevi, ikinci ölçu¨t ise birinci ölçu¨te uyan kişi hakkında yapılan bir haberin toplumdaki bir tartışmaya katkı sağlamasıdır. Buna göre birinci ölçu¨t kişinin niteliğini, ikinci ölçu¨t ise yayımlanan haberin niteliğini dikkate almaktadır. Bu değerlendirmeye göre kişiye ait özel yerlerin ve evrakın aranması ve zaptı, telefon konuşmalarının dinlenmesi ve  posta gönderilerinin okunması, kişinin adı ve fotoğrafı, nam ve şöhreti, şerefi, hayat tarzı, kamuya yanlış tanıtılması gibi hususlar özel hayat kapsamında yer almaktadır.

Özel hayata ilişkin hususların öğrenilmesinin v e açıklanmasının esas olarak özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına tecavu¨z oluşturacağı açık olmakla birlikte görevleri ya da uğraş alanları nedeniyle kamuya mal olmuş kişiler, özel hayatlarının bir kısmını kaybetmektedirler.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları da bu doğrultudadır. Mahkeme birçok kararında siyasetçiler için kabul edilebilir eleştiri sınırının diğer bireylere göre daha geniş olması gerektiğini ileri su¨rmu¨ştu¨r. Diğer taraftan kamuoyunun dikkatini su¨rekli olarak çeken kişilerin özel hayatlarına yönelik her mu¨dahalenin meşru sayılabilmesi için saldırıya muhatap olan kişinin özel hayatının gizliliği hakkına nazaran u¨stu¨n nitelikte bir kamu yararının bulunması gerekmektedir.

AİHM, Monaco Prensesi Caroline von Hannover’in gözlerden uzak bir restoranda arkadaşıyla yemek yerken çocukları ile vakit geçirirken, alışveriş yaparken çekilmiş fotoğraflarının Alman dergilerinde yayımlanması ve bu durumun Alman Mahkemelerince hukuka uygun bulunması u¨zerine önu¨ne gelen davada, başvurucunun kamuoyu tarafından çok tanınan bir kişi olmasının tek başına onun özel hayatında genel olarak nasıl davrandığının ya da nerelerde göru¨ldu¨ğu¨nu¨n kamuoyuna sunulmasını meşrulaştıramayacağını ayrıca kamu yararının aranması gerektiğini belirterek bu fotoğrafların yayınlanmasını özel hayatın ihlali olarak değerlendirmiştir.

Yakın zamanda Fransız Charlie Hebdo mizah dergisinde Hz. Muhammed ile ilişkili bir karikatu¨ru¨n yayınlanması u¨zerine iki kişinin söz konusu karikatu¨ru¨n inançlarına hakaret olduğu gerekçesiyle dergiyi basarak oniki kişiyi öldu¨rmesiyle sonuçlanan eylemi ifade özgu¨rlu¨ğu¨ ve onun ayrılmaz bir parçası olan basın özgu¨rlu¨ğu¨ne ilişkin tartışmaları gu¨ncel hale getirmiştir.

AİHS 10. maddesinin 2. fıkrasına göre dini değerleri rencide edecek nitelikteki ifadeler basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨ sınırlandıracak nedenler arasında yer almamakla birlikte AİHM dine hakaret unsuru içeren basın açıklamalarının başkalarının şöhret ve haklarının korunması kapsamında sınırlandırılabileceklerini kabul etmektedir.

Bu doğrultuda İ.A / Tu¨rkiye Kararı, basın aracılığıyla dini değerleri aşağılamanın Sözleşmenin koruması kapsamına girmeyeceğinin önemli bir örneği olarak kabul edilebilir. Söz konusu dava “Yasak Tu¨mceler” isimli romanın ‘Allah’a, Dine, Peygambere ve Kutsal Kitaba’ hakaret ettiği gerekçesiyle yayınevi sahibinin para cezasına çarptırılması u¨zerine açılmıştır. AİHM, bu davada  dini figu¨rler ifade özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırma nedenleri arasında sayılmasa da “acil sosyal ihtiyaç” kriterinden hareketle böyle bir sınırlandırmanın yapılabileceğini, başkalarının dini inançlarının da 10/2. maddede yer alan ‘başkalarının hakları’ kapsamına girdiğini belirtmiştir. Yu¨ksek Mahkeme söz konusu kararda çoğulculuk, hoşgöru¨ ve açık fikirliliğin demokratik toplumun unsurları olduğunu ve şok edici, kışkırtıcı göru¨şlerin de ifade özgu¨rlu¨ğu¨ kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmekle birlikte söz konusu romanda yalnızca şok edici fikirlerin değil aynı zamanda İslam dininin peygamberinin kişiliğine hakaret dolu bir saldırının bulunduğunu bu nedenle Tu¨rk makamlarının yaptığı mu¨dahalenin 10. maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir.

AİHM’nin basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n kural, sınırlandırmanın ise istisna olduğu anlayışını benimsemiş olduğu, özellikle ulusal gu¨venlik, kamu du¨zeni, suçun önlenmesi gibi durumlarda dahi basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sınırlandırılması konusunda aşırıya kaçmadığı göru¨lmektedir. Devletin ve toplumun korunması amacıyla basın özgu¨rlu¨ğu¨nu¨n sözleşmeci devletler tarafından sınırlandırıldığı durumlarda Yu¨ksek Mahkemenin otorite karşısında özgu¨rlu¨ğu¨ koruma altına alan yaklaşımı dikkate değerdir.

K.BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKINDA SÖYLENMİŞ SÖZLER

Atatürk 1924 yılında basın özgürlüğünün önemini şöyle vurgulamıştır; “Basının tam ve geniş hürriyeti iyi kullanılmasının ne derecede nazik bir vaziyet olduğunu söylemeye lüzum görmem. Her türlü kanuni kayıtlardan evvel bir kalem sahibinin ilme, ihtiyaca ve kendi siyasi telakkilerine olduğu kadar vatandaşların hukukuna ve memleketin her türlü hususi tellakilerinden üstün olan yüksek menfaatlerine de dikkat etmek manevi zorunluluğu asıl bu mecburiyettedir ki umumi düzeni temin edebilir. Bununla beraber bu yolda yanılma ve kusur olsa bile bu kusuru düzeltecek etken ve vasıta basın hürriyetinden doğan mahzurların giderilme vasıtası yine basın hürriyetidir.’’

Karl Marx “Basın Özgürlüğü Üzerine Tartışmalar’’ adlı eserinde basın özgürlüğü hakkında şöyle yazmıştır;  “Basın, insanların birbirlerine düşüncelerini aktarmaları için kullandıkları en doğal araçtır. Özgür Basın, bir ulusun kendi varlığını seyrettiği manevi bir aynadır ve insanın kendi kendini sorguya çekmesi olgunluğunun başlıca şartıdır. Basın özgürlüğü basının kamuyu ve diğer kamu işleyişlerini denetleme yoludur. Basın özgürlüğü temel bir kamu hakkıdır. Basın özgürlüğünün çürüyüşü devletin de bireyin de çürüyüşü demektir.”

Lenin ise “Basın Özgürlüğü Üzerine’’ adlı makalesinde basın özgürlüğü denen şeyin aslında bir aldatmacadan ibaret olduğunu, basın özgürlüğünün milyonlarca gazete basarak, fakir halk kitlelerini aldatan ve uyutan, zenginlere ait bir yetki olarak nitelendirmektedir.

Ahlaki değerlerden yoksun, çıkar peşinde, demagog bir basın, zaman içinde kendi gibi bir halk yaratır. (Sunay Akın)

Bir gazete; yalnız haberleri olduğu gibi veren bir şey değildir. Onun amacı insanları düşündürerek, kızdırarak o konuda bir şey yapmaya özendirmektir. (Mark Twain)

Basın hürriyeti kalkarsa vicdan, eğitim, konuşma hürriyetleri de kalkar. (F.D. Roosevelt)

İçimizde ahlaksız bir medya var. İşine gelen zehri allayıp pullayıp bal diye, işine gelmeyen şerbeti döküp saçıp zehir diye sunmaktan utanmıyor. (Serdar Tuncer)

Unutma evlat, medya öyle bir şeydir ki sana kuzuyu kurt, kurdu kuzu olarak gösterir. (Halil Yaşar Kollu)

Genellikle Türkiye’de medya, ölüm ve faciayı bütün ayrıntılarıyla verir ama adaletin yerine gelip gelmediğiyle pek ilgilenmez, olayları takip etmez. (Doğan Cüceloğlu)

Medya sadece eğlendirmek içinse bir şeyler çürümüş demektir. (Banu Avar)

Medya, sosyal ilişkileri bozuk insanların çoğalması için çalışır; bu sayede korkaklaşan, tedirginleşen kitlenin uysal, itaatkar, mıymıntı, pısırık, budala ve nevrotik yaratıklar haline gelmelerine yol açar. (Murat Menteş)

Basın hürriyeti olmayan ülkede demokrasi olmaz! (Aziz Nesin)

Bana satılmış bir medya ver, sana cahil bir toplum sunayım. (Joey Goebel)

Gazeteyi yapan haber değil, haberi yapan gazetedir. (Umberto Eco)

Özgür basın iyi ya da kötü olabilir, ama özgürlük olmayınca basın ancak ve ancak kötü olacaktır! (Albert Camus)

Bu devirde fikirler için çarpışıyoruz, gazeteler de kalelerimizdir. (Heinrich Heine)

Basın özgürlüğü, satılmışların ellerindeyse, yalanın silahıdır.(Galina Serebryakova)

Basın hürriyeti, öteki hürriyetlerin emniyet sübabıdır. (G.Mason)

Görüntülü ve basılı medya, gerçek ile hayalin arasındaki çizgiyi belirsizleştirmekte ve insanlara kurmaca gerçeklikler vazetmektedir. Böylece, neyin gerçek neyin hayal olduğu anlaşılmamakta, bu da eninde sonunda insanların bilinçlerini bulandırmakta. (Kemal Sayar)

Kitleleri hükmü altına alan bir zorbalık çağının en karanlık günlerini yaşıyoruz. Dünyanın her yerinde acı var. Yegane erdemin kar tutkusu olduğu bu düzenin en etkili aracı ise medya. Bir an önce bizden çalınan sözcüklerimizi geri almalıyız. Yoksa bize tek bir sözcük kalacak: Utanç. (José Saramago)

Medyaya hükmeden zengin seçkinler, “Halkçılık” taslayarak “kitleler”adına konuşuyormuş gibi davranırlar.(Noam Chomsky)

SONUÇ

Basın yasama, yürütme ve yargının yanında “Dördüncü Güç” olarak adlandırılmaktadır. Basının temel görevi, Devleti denetleyen bir kamusal güç olmasıdır. Böylece Devlet iktidarının kötü uygulamaları gözler önüne serilebilmektedir. Bağımsızlığını koruyan basın, hem haber, düşünce ve bilgileri yorumlayarak ve değerlendirerek kamuoyunun oluşmasında etkili olacak hem de siyasal iktidarı sürekli gözetleyerek ve eleştirerek özgürlükleri koruma altına alacaktır.

Anayasa Mahkemesi’nin basın özgürlüğünün demokrasi için önemini vurguladığı değerlendirmesi dikkate değerdir. Mahkemeye göre; “Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlarda dahil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanabilmesi, açıklanan düşünceye paydaş sağlanabilmesi, düşünceyi gerçekleştirme konusunda ilgililerin ikna edilebilmesi çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir."

Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır.

Basının görevini özgürce yerine getirmesi “kamu yararı” kavramının hayata geçirilmesi ile doğru orantılıdır. Bu özgürlük önündeki her türlü engel, kamu yararının gerçekleştirilmesini de engelleyecektir.

Anayasanın basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında uygulanacak olan 26. ve 27. maddeleri kanun koyucuya birtakım muğlak kavramlarla çok geniş bir sınırlandırma yetkisi vermektedir. Bu anayasal mantık karşısında yargıçların önlerine gelen uyuşmazlıklarda sınırlamaya ilişkin hükümleri dar yorumlayarak, basın özgürlüğü lehinde bir yaklaşım sergilemesi ile söz konusu anayasal düzenlemelerin olumsuz etkisinin önemli ölçüde azalacağı ileri sürülebilir. Bu görüşü Ali Efendioğlu’nun “İyi yargıç varsa kötü kanun yoktur” sözü en iyi biçimde özetlemektedir.

AV. TURAN KARAKAŞ

YARARLANILAN KAYNAKLAR

Ahmet Kılıçoğlu, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, Turhan Kitabevi, Ankara.

Alain Touraine, Demokrasi Nedir?, çev. O. Kunal, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2011.

Anıl Çeçen, İnsan Hakları, Savaş Yayınevi, Ankara, 2000.

A. Şeref Gözu¨bu¨yu¨k&Feyyaz Gölcu¨klu¨, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009.

AYM, E. 1997/19, K. 1997/66, K.T. 23.10.1997.

Birleşik Krallık Davası.

Çetin Özek, Basın Özgu¨rlu¨ğu¨nden Bilgilenme Hakkına, Alfa Yayınları.

Ece Göztepe, “Alman Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında, Tu¨rk Anayasa

Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kararlarının Değerlendirilmesi”.

Funke/Fransa Davası.

John Keane, Medya ve Demokrasi, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2010.

Mustafa Erdoğan, “Demokratik Toplumda İfade Özgu¨rlu¨ğu¨: Özgu¨rlu¨kçu¨ Bir Perspektif”, Liberal Du¨şu¨nce Dergisi, 2001, Yıl: 6, Sayı: 24.

Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Ankara,1993.

Nihat Bulut, “Hak ve Özgu¨rlu¨klerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel Ahlak”.

Ömer Gedik, Tu¨rk Yargı Kararları Çerçevesinde Tu¨rkiye’de Kitle İletişim Özgu¨rlu¨ğu¨.

Özgür Gündem/Türkiye Davası, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgu¨rlu¨ğu¨ ve Tu¨rkiye”, Su¨leyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Faku¨ltesi Dergisi, Yıl: 2002, Cilt: 7, Sayı: 1.

Raşit Kaya, İktidar Yumağı: Medya-Sermaye-Devlet, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara.

Ruhdan Uzun, “Medya-Siyaset İlişkileri: Tu¨rkiye’de Savunucu Gazetecilik Olgusunun İncelenmesi”, Gazi Üniversitesi İletişim Faku¨ltesi İletişim Kuram ve Araştırma Dergisi, Sayı 39, 2014, s.130.

Sulhi Dönmezer, Basın ve Hukuku, İstanbul, 1976.

Tuşalp/Tu¨rkiye Davası.

X.Y/Hollanda Davası