OHAL-KHK’leri denetimden kaçınması ve KHK’zedelerin başvurularını toptan reddetmesi nedeniyle AYM’yi eleştirenler, şimdi AYM kararlarının Ağır Ceza Mahkemeleri (ACM) tarafından uygulanmaması nedeniyle AYM’yi savunmak durumunda. Bu bir çelişki olmayıp hukuk devletinin gereği.

OHAL-KHK ve AYM

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), 668-671 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL) Kanun Hükmünde Kararnameleri (KHK) üzerinde anayasaya uygunluk yönünden denetim başvurularını reddetmesi yazısının sonuç kısmı şöyle: “Israrla ve çok dar anlamda ‘lafzi ve tarihi’ yorum yöntemini, -üstelik tek yanlı olarak- kullanan AYM, aslında sistematik ve amaçsal yorum yapmalı idi. Neden tek yanlı? Çünkü AYM, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” (m. 6) ve “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” (m. 11) hükmünü, yürütme organına değil, sadece kendisine uyguluyor. (...) Tarihi yorum tarzı da yanlış. Başlıca iki nedenle: Danışma Meclisi’ndeki konuşmayı, md. 148 gerekçesi olarak kabul ediyor. Ama daha önemlisi, 1982 Anayasası’nda yapılan kayda değer değişiklikler hiç yokmuş gibi davranıyor. Oysa, sistematik yoruma başvurabilirdi ve bunu pekiştirmek için anayasal iyileştirmeleri kullanabilirdi. Amaçsal yorum ise, AYM’nin başvurabileceği en güçlü yöntem olurdu. Başlıca şu üç nedenle: AYM’nin 1991 ve 2003 kararları. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 1990’lı yıllarda verdiği kararlar. Anayasa’da özgürlükler lehine ve iktidarı sınırlayıcı yöndeki değişiklikler: Bu çerçevede, özellikle bireysel başvuru hakkı, AYM’nin denetim kararını haklı kılacak başlıca gerekçe olabilirdi. Şöyle ki, KHK uygulamalarından kaynaklanan mağduriyetlere karşı AYM’ye, yüzlerce hatta binlerce başvuru yapılacak. Olası mağduriyetlere yol açılmaması için, OHAL kapsamı dışında kalan veya Anayasa’ya açıkça aykırı kuralları iptal etmesi, AYM’nin varlık nedeni gereği olurdu. Üstelik, bunun anayasal dayanağı da açık: “İnsan haklarına dayanan hukuk devleti”. Nitekim, AYM’nin, adları OHAL-KHK ek listelerinde yer alan on binlerce mağdurun başvurusunu aylarca beklettikten sonra, OHAL Komisyonu’nun başvuruları almaya başlamasıyla herhangi bir ilke kararı vermeksizin reddetmesi (Temmuz 2017) de, anayasal yetkilerinden kaçınması anlamına gelmekte idi.

Hükümeti özendirdi

AYM’nin kategorik ret kararları, hükümetin hukuken yok hükmünde KHK imal faaliyetini özendirdi. Bu icraat, hukuka güveni ve inancı zedeledi, hukuk güvenliğini yok etti. AYM’nin 11.01.18’de verdiği Mehmet Altan, Şahin Alpay ve Turhan Günay kararları henüz RG’de yayımlanmadan hükümet kanadından, “AYM’nin beraat kararı verme yetkisi yoktur” (Bekir Bozdağ) vb. tepkiler dillendirilmeye başlandı. Eğer AYM, o zaman asgari yargı denetimini yapsaydı, hükümet kendini Anayasa ve AYM üzerinde görme cüretini gösteremezdi. Kuşkusuz AYM’nin önceki kararları, hükümete AYM’nin yeni kararlarını yorumlama yetkisini tanımadığı gibi, ne AYM’nin önceki çelişkili kararları ne de hükümetin Anayasa tanımazlığı, Ağır Ceza Mahkemeleri’nin anayasal yükümlülüğünü ortadan kaldırır.

AYM ihlal kararları

AYM’nin, bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu Alpay, Altan ve Günay kararları, OHAL ortam ve koşullarında “özgürlük lehine” verilen ilk kararlar: Basın ve ifade özgürlüğü ile kişi özgürlüğü ve güvenliği açısından “hak ihlali” kararları verdi (11.01.2018). Alpay ve Altan karar hüküm fıkralarının ortak paydası: “Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine” (oybirliği ile), “Tutuklama dolayısıyla ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine”, “Anayasa’nın 19. maddede güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine” (oyçokluğu ile), “Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için...” ACM’ye gönderilmesine. Yargılama giderlerinin başvuruculara 4 ay içinde ödenmesine, aksi halde faiz uygulanacağına, kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine. Turhan Günay kararındaki fark ise, madde 19 ihlalinin oybirliği ile verilmiş olması. Kararlar, Reski Gazete’de de yayımlandı: 19.01.2018-30306.

Gereğini yerine getirme

Bu kararlar, 6216 sayılı AYM K. md. 50 kapsamında verildi: "Esas inceleme sonundai başvurucunun hakkının ihlal edildiğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir."

Hemen belirtelim ki, mahkemelerin hangi neden ve gerekçe olursa olsuni kararı uygulamama seçeneği bulunmuyor.

Gereğinin yerine getirilmesi, muhatap İstanbul ACM'leri için Mehmet Altan ve Şahin Alpay'ın serbest bırakmak; Maliye Bakanlığı için yargılama giderlerini ödemektir. Turhan Günay kararı ise benzer durumda olan gazeteciler için tipik  bir emsal karardır. Bir diğer önemli nokta ise, çoğunluk kararına katılmayan üyeler, AYM'nin ihlal kararı verme yetkisini sorgulamamıştır.

Emsal oluşturur

AYM’nin değinilen üç kararı, Akın Atalay, Ahmet Şık ve Murat Sabuncu gibi tutuklu bulunan gazeteciler için de emsal oluşturur. AYM’ye bireysel başvuru hakkı, mutlaka her bireyin başvurması gereğini değil, tıpkı Avrupa Mahkemesi açısından geçerli olan ikincillik ilkesinde olduğu gibi, yargı mercilerinin AYM tarafından saptanan ilkelerin gerekçeleriyle birlikte bağlayıcı olması nedeniyle, bu doğrultuda karar vermelerini gerekli kılar. Üst yargı mercilerine başvuru yolunun açık tutulmasının mantığı da budur.

HSK ve Avrupa Mahkemesi

Anayasa’nın md. 138, 153 ve 40 ( Temel hak ve hürriyetlerin korunması) gereği, AYM kararını uygulamak, bir yorum sorunu değil, teknik bir konu. Ulusal düzlemde başlıca denetim organı, “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; “(Anayasa md.159/9) görev ve yetkisine sahip Hâkim ve Savcılar Kurulu, uyarı görevini yerine getirmelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), şimdiye kadar kendisine yapılan başvuruların kabul edilemezliğine karar verirken hep AYM’ye başvuru gereğini hatırlattı. Buna karşılık, eğer AYM’nin son kararları uygulanmaz ise AİHM, başvuruları etkili iç başvuru yolu bulunmadığı gerekçesiyle kabul etmeye başlayacak. Böyle bir süreç, Türkiye’nin yakın geçmişe kadar ulusal ölçekte ve Avrupa düzeyindeki insan hakları kazanımlarına ağır bir darbe riskini beraberinde getirecektir.

Prof. Dr., Anayasa Hukukçusu İBRAHİM Ö. KABOĞLU