Doç.Dr. Murat BATI

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Mali Hukuk Ana Bilim Dalı Başkanı

Torunlar’a ait olan Başkentgaz’ın 27.12.2017 tarihinde 8 milyon Amerikan Doları’nı Kızılay’a, Kızılay’ın da 75 bin doları hariç kalan parayı Ensar Vakfı’na bağış olarak aktardığını hepimiz biliyoruz. Ancak sorun; yapılan bu işlem gerçekten de görüldüğü gibi sadece bir kaçınma işleminden mi ibaret yoksa başka bir şey mi? Bunu anlatmaya çalışayım. 

Bağışın nedeni

Kurumlar yaptıkları bağışın bazen tamamını bazen de belli bir kısmını gider olarak yazabilmektedirler. Anayasanın 73’üncü maddesi uyarınca Cumhurbaşkanınca muafiyet hakkı tanınan vakıflara bağış yapılırsa bağışın tamamı gider yazılamaz. Ensar Vakfı’na, 16.08.2012 tarih ve 2012/3582 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile vergi muafiyeti tanınmıştır. Gider yazılacak tutar, şirketin o dönem beyan edeceği kazancın (giderleri düştükten sonra kalan tutar) yüzde 5’inden fazla olamayacak. KVK’nin 10/1-c maddesi uyarınca; kurum kazancından yani giderleri düştükten sonra kalan tutarın yüzde 5’inden fazlası gider yazılamayacaktır. Ancak bağış Kızılay Derneği’ne yapılırsa yapılan bağışın tamamı gider yazılabilecektir. Bu yüzden önce Kızılay’a bağış yaparak bağışın tamamını gider olarak yazma yolunu tercih etmişlerdir. 

Vergiden kaçınmak yasal mı?

Vergiden kaçınma, kanunlara aykırı hareket etmeksizin vergiyi doğuran olaya neden olunmaması suretiyle vergi yükünün dışında kalma çabalarını ifade ederken aynı zamanda bilinçli bir eyleme dayanır. Vergiden kaçınma hukuk sözlüğünde; vergi yasalarının, vergi borcunun doğumunu bağladıkları olaylarla bağlılık kurulmaması ve bu olayların bireyler bakımından ortaya çıkmaması şeklinde tanımlanmıştır. Vergiden kaçınma, devletin vergi alma hakkının oluşmadığı işlemleri ifade eder. Bu suç değildir, cezası da yoktur. Vergi yasalarındaki istisna ve muafiyet hükümlerinden yararlanmak bir kaçınma işlemidir. Bu durum herhangi bir suç teşkil etmemektedir. Vergi kaçırma ise vergi doğduktan sonra vergilerin ödenmemesi işlemidir. Vergi kaçırma işlemi esasında bir kabahattir. Yani cezası sadece idari para cezasıdır. Alışveriş yapılırken fiş almama/vermeme durumu bir vergi kaçırma işlemidir ve cezası belli bir tutarda para cezasıdır. 

Ayrı işlemler, ama...

Vergi kaçakçılığı ise bunlardan ayrı bir işlemdir. Vergi Usul Kanunu’nun 359’uncu maddesinde sayılan naylon fatura düzenleme, kullanma, kanunen sayılan defter ve belgeleri yırtmak, yok etmek gibi eylemlerin düzenlendiği ve cezasının ise hem para cezası hem de hapis cezası olduğu suçları ifade etmektedir. Kaçırma ve kaçakçılık birbirinden farklı şeylerdir. Vergi kaçırma vergi ödememe anlamında yasal olmayan bir fiil iken vergi kaçakçılığı ise VUK’un 359’uncu maddesinde belirtilen fiillerin yapılması durumunu ifade eder. Kaçırma bir verginin ödenmemesi sonucunu doğururken, kaçakçılıkta ise her zaman verginin ödenmemesi sonucu çıkmaz.

Konuyu şöyle özetleyeyim; vergi kaçakçılığının cezası hem idari para cezası (çoğu zaman) hem de hapis cezası, kaçırmanın cezası sadece idari para cezası, kaçınmanın ise herhangi bir cezası yoktur. Görüldüğü gibi kaçınma başka, kaçırma başka kaçakçılık ise bambaşka bir şeydir. Ancak konunun esas boyutuna gelirsek:

‘Peçeleme’ nedir?

Vergi hukuku yazınında “peçeleme” diye bir tabir vardır. Vergi mükellefleri ya da sorumlularının daha çok kendi çıkarlarını gözeterek özel hukuk biçimlerini ve kurumlarını olağan kullanımları dışında kötüye kullanarak vergi kaçırma gayesiyle düzenlenen sözleşmelere “peçeleme sözleşmeleri” ya da “peçeleme işlemleri” adı verilir. Peçeleme sözleşmesinin tarafları yasanın sözüne uygun davranıyor görünmekle birlikte, onun özünü ihlal etmektedirler. Yasanın amacı tamamen bertaraf edilmektedir. Peçeleme yapılmasının altında yatan esas unsur aslında başka bir hukuksal işlemin altında vergi dışı bırakılmak ve yasa bu yoldan dolanılmak istenmektedir. 

Peçelemeden bahsedebilmek için, mükellef ya da vergi sorumlusu, önce vergiye tabi bir işlemde özel hukukun öngördüğü bir biçim ya da kurumu yasaya uygun biçimde kullanacak, bu kullanış, iyi niyetle değil, vergiyi dolanma ya da vergiyi kaçırma amacına yönelik olacaktır. Peçeli denilen sözleşmenin, sırf vergiyi azaltmaya yönelik olduğu ispat edilmelidir. 

Hazine ve Maliye Bakanlığı işlemin peçeleme gayesiyle yapıldığını iddia etmesi durumunda bunun aksini ispatlamak görevi mükellefe düşmektedir. Buna göre Kızılay’a yapılan bağış sarmalında yer alan tüm aktörler işlemlerin tamamının hangi amaçla yapılacağı konusunda fikir sahibi oldukları belli. Bu nedenle kendi aralarında yaptıkları bu silsileli bağış aktarımı kanuna karşı hilenin bir türü olan peçeleme işlemidir. 

Bu işlemi ortaya çıkaracak olan da savcılık birimi değil Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu’dur. Konu Maliye’ye sevk edilmediği sürece bu bağış işlemi “yasal yolla yapılmış olarak kalacak” ve bu işleme ilişkin dosyalar da tarihin tozlu sayfalarına bir daha çıkarılmamak üzere kaldırılacaktır. 

Bunun bir peçeleme işlemi olduğu saptanırsa ne olacak? Ne ceza verilecek? İşlem 2017’de yapıldığı için 2017 yılı beyanına bu bağış (75 bin dolar hariç) geri eklenecek ve o tarihte yüzde 20 oranında Kurumlar Vergisi hesaplanacak. Ortaya çıkacak bu ek verginin bir katı kadar da vergi ziyaı cezası hesaplanacak. Ve o tarihten bugüne kadar da hesaplanan bu ek vergi üzerinden şu anda aylık yüzde 1.6 olan (ilgili dönemdeki gecikme faizi oranı kadar ) gecikme faizi alınacak. O kadar...