Yargı Yetkisinin Sınırlandırılması...

İktidar partisi, yaptığı değişiklikte, bu kararları yargı denetiminden kaçırmak ve keyfince karar almak istemektedir. Daha doğrusu amacı, yasaların kamu yararını sağlamak için verdiği yetkiyi dilediğince kullanmak, keyfi yetki haline dönüştürmektir.Anayasa değişikliğinde idari yargının yetkisini sınırlandırmak için yapılan düzenlemelerin AKP için yetersiz kalacağı, amacına ulaşamayacağı anlaşılmaktadır.

Referandum öncesinde yapılan kampanyada da, muhalefet partilerinin sözcüleri tarafından yeni getirilen kurallara yanlış anlamlar yüklenmiş; AKP’nin amacına hizmet edercesine hak ve özgürlükleri sınırlayıcı yorumlar yapılmıştır.

Yerindelik sorunu

Ocak 1982 tarihinde yürürlüğe giren İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesinde idare mahkemelerinin yerindelik denetimi yapamayacaklarına ilişkin hüküm bulunmasına karşın, AKP bunu yeterli görmemiş; anayasanın 125’nci maddesini değiştirerek aynı hükmü farklı bir ifade ile bu maddede yinelemiştir. Yeni kurala göre yargı yetkisi, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacaktır.

İdarenin yerindelik alanı idare hukukunun ve idari yargının çok eskiden beri kabul ettiği ve tartıştığı bir kavram olmakla birlikte, bilimsel ve yargısal içtihatlarda tam bir tanımı yapılamamış; içeriği ve sınırları açık bir şekilde belirlenememiştir. Kaba bir anlatımla, idarenin hukuk kuralları ile sınırlandırılmadığı ve özgürce karar alabildiği bir alanı ifade eder. Genelde idarenin takdir yetkisi içinde değerlendirilir; ancak takdir yetkisi ile özdeş değildir, onun kapsamında sınırlı bir yerde bulunur.

İdari yargı ilke olarak hukukilik denetimi yapar; yani idarenin işlemlerinin önceden belirlenmiş hukuk kurallarına uygun olup olmadığını denetler ve belirli durumlar dışında, yerindelik alanı içine giren işlemleri iptal etmekten kaçınır.

Elli senelik bir dönem içinde verdiği kararların incelenmesinden Danıştay’ın, yerindelik alanı içinde kabul ettiği kararlara karşı açılan davalarda sınırlı bir denetimle yetindiği ve aşağıdaki hallerde iptal kararı verdiği anlaşılmaktadır.

1. Kanunda öngörülen usul kurallarına uyulmamış ya da karar yetkisiz idari makam veya kurullar tarafından verilmiştir.

2. İdare kamu yararını gözetmekle birlikte verdiği kararda açık, belirgin, hemen fark edilebilen, hak ve adalet duygularına ters düşen bir değerlendirme ve tercih hatası yapmış ya da idari işleme esas aldığı sebeplerle, verdiği kararın konusu arasında dengeyi sağlayamamış ve ölçüyü kaçırmıştır.

3- İdare kararını, kamu yararını göz ardı ederek yakınlarına, üçüncü kişilere çıkar sağlamak veya onlara zarar vermek, belli kişileri kayırmak gibi öznel nedenlerle almış ya da siyasi, felsefi, dini, mesleki, örgütsel düşünce ve görüşlerle hareket etmiştir. İdarenin tüm eylem ve işlemlerinin genel amacı kamu yararını sağlamak olduğuna göre, idare mahkemelerinin, idarenin takdir yetkisi içinde yaptığı tüm işlemlerde amaç dışına çıkıp çıkmadığını araştırması görevidir; onun varlık nedenidir. Eğer idari yargı varsa, bu denetim de olacaktır.

İdarenin yerindelik alanında yaptığı işlemler üzerindeki yargısal denetim sadece ülkemizde değil, idari yargının doğduğu ve geliştiği Fransa’da da benzer şekilde cereyan etmektedir. Fransa’da bu işlemler hakkında, ülkemize göre çok daha az sayıda yürütmenin durdurulması ve iptal kararları verilmesinin nedeni ise orada idarenin hukuka daha saygılı davranmasından ileri gelmektedir.

“İdarenin izleyeceği yol önceden bir hukuk kuralı ile sınırlandırılmadığı zaman takdir yetkisi vardır” tanımını yapan ünlü idare hukukçusu A. De Laubadere bu konuda sonuç olarak “ Kısacası takdir yetkisi idare için, hâkimin denetlemeyi kabul etmediği hareket özgürlüğüdür” görüşüne varmaktadır.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, yerindelik alanının ve bu alanda alınan kararların yargısal denetiminin sınırlarını belirleyen yargıçtır.

İktidar partisi, yaptığı değişiklikte, bu kararları yargı denetiminden kaçırmak ve keyfince karar almak istemektedir. Daha doğrusu amacı, yasaların kamu yararını sağlamak için verdiği yetkiyi dilediğince kullanmak, keyfi yetki haline dönüştürmektir.

Bu tür idari işlemler üzerinde yargısal denetimi önlemenin üç yolu vardır: İdari yargıyı kaldırmak veya anayasanın, mahkeme kararlarının uygulanmasını emreden 138’nci maddesini değiştirmek veya anayasada bu işlemlere karşı yargı yolunu kapatmak. 2011 seçimlerinden sonra yeni bir anayasa yapacağını açıklayan AKP, gücü yeterse bu seçeneklerden birini tercih edebilir.

HSYK kararları

Bu madde HSYK’nin meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulmasını engellemektedir. Hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikteki bu hükmün kapsamının, daha doğrusu aleyhine iptal davası açılamayacak Kurul kararlarının hangileri olduğunu belirlemek için maddeyi bütünüyle değerlendirmek, sınırlayıcı bir kural olması nedeniyle kapsamını genişletmemek, dar yorumu yapmak gerekir.

Maddede, yirmi iki asıl, on iki yedek üyeden oluşan HSYK’nin üç daire halinde çalışacağı açıklanmıştır. Maddenin uygulama yasasına gönderme yapan son fıkrasında Kurul ve dairelerin ayrı ayrı zikredilerek bunların görevlerine, toplantı ve yeter sayılarına, çalışma usul ve esaslarına vurgu yapılmış olması, HSYK bünyesinde Kurul ve dairelerin farklı idari birimler ve değişik görevleri olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre aleyhine yargı yoluna başvurulamayacak olan kararlar sadece Kurul kararlarıdır; daire kararlarına karşı yargı yolu açıktır. Daire kararlarına karşı kurula yapılan itirazlar reddedilse bile, bunlara karşı idari dava açılabilecektir.

159’uncu maddeye göre hâkim ve savcıları denetlemek, haklarında araştırma, gerektirdiğinde inceleme ve soruşturma yapmak HSYK’nin ilgili dairesinin teklifi üzerine Kurul başkanının oluru ile mümkündür. Daire teklifine karşın, Kurul başkanı sıfatı ile de olsa Adalet Bakanı’nın, örneğin bir savcı hakkında soruşturma izni vermemesi, bakan veya başkan tasarrufudur; Kurul ve teklifi yapan daire ile ilişkilendirilemez; dolayısıyla yargısal denetim dışında tutulamaz.

Sonuç

Anayasa değişikliğinin AKP için yakın vadede üç önemli sonucu olacaktır.

1- Anayasanın 147’nci maddesine göre Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süreleri on iki yıldır. Cumhurbaşkanı ve TBMM’nin bu hükmü dikkate alarak seçecekleri genç üyelerle Anayasa Mahkemesi’nin yapısı değişecek ve güçlenecek, 2011 senesinde iktidar değişse bile, Yüce Divan’ın görev alanı içindeki suçları nedeniyle yargılanması muhtemel kişilerin her türlü endişe ve korkuları ortadan kalkacaktır.

2- Daha önce laiklik karşıtı eylemlerin odak noktası olduğu kesin hükme bağlanmış olan partiler için kapatılma tehdidi kalmayacak; aynı eylemler yinelenmiş olsa da artık partiye herhangi bir yaptırım uygulanmayacaktır.

3- Anayasa Mahkemesi, içtihatlarında köklü değişiklikler yapacak; anayasa değişiklikleri dahil yasaların ve kanun hükmünde kararnamelerin iptaline ilişkin kararlar görünür biçimde azalacaktır. Kuşkusuz bu yeni yapının ve içtihat değişikliklerinin sonuçları, anayasanın değiştirilen maddelerinde çok sayıda öngörülen uygulama kanunlarına da yansıyacaktır.

Anayasa değişikliklerine karşın, Yargıtay’ın ve Danıştay’ın yapısını kısa vadede, etkili biçimde değiştirmek mümkün olamayacağından, yürütmenin bu iki yüksek mahkemeye yaklaşımı değişmeyecek, eleştiri sınırlarını aşan söylemleri devam edecektir. İktidar belli bir süre sonra bu mahkemeler yönünden de hedefine ulaşabilecek, örneğin uzmanlarınca çok uzun süre devam edeceği ifade edilen özel yetkili ağır ceza mahkemelerindeki yargılamalar sonunda verilen kararların Yargıtay’da onanması mümkün olabilecektir.

Böylece belli bir süre sonunda AKP, Başbakan’ın ifadesi ile ayağındaki prangalardan kurtulmuş olacaktır.

Kanun yapmak için TBMM’de yeterli çoğunluğa sahip olan AKP bu süreçte, Anayasa Mahkemesi’nin de desteğine güvenerek uyum yasalarını dilediği gibi düzenleyecek ve yürürlüğe koyacaktır. Uygulama yasalarını öngören anayasa maddelerinde, düzenlenecek kanunun ana ilkeleri ve esasları yeterince gösterilmemiş olduğundan AKP bu konuda oldukça geniş bir hareket alanına sahiptir. Uygulama kanunlarının içeriği ve bunların uygulanma biçimi AKP’nin nerelere kadar gidebileceğinin veya nerede duracağının göstergesi olacaktır.

Nuri Alan-Emekli Danıştay Başkanı