Baraj iptaline Alman modeli

Kulislerde, 11 Eylül terör saldırıları sonrasında, Alman hükümetinin “teröristler tarafından kaçırılan yolcu uçağının düşürülmesi”ne olanak veren yasa hükmünü Federal Anayasa Mahkemesi tarafından “bireysel başvuru” üzerine iptal edildiğine dikkat çekiliyor. Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Erdoğan Teziç de Anayasa Mahkemesi’nin, seçim barajını iptal edip etmemeyi, mahkemelerin, Anayasa Mahkemesi’ne “iptal başvurusu” yapabilmelerine olanak tanıyan 152. maddesini kullanarak, karara bağlayabileceğini belirtti. Teziç, “Bölümler, kendisini mahkeme statüsünde kabul ederek, yasanın iptali için başvuruda bulunabilir. Mahkeme iptal yoluna gidiyorsa artık burada bir süre vermesine gerek yok. Çünkü burada bir hak ihlali tespit edilmiştir. 2015 seçimlerine barajsız gidilebilir” dedi.

Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç’ın seçim barajına yapılan bireysel başvuruyu 2-3 hafta içinde karara bağlayacakları yönündeki açıklamalarının ardından, mahkemenin bu yolla seçim barajını nasıl kaldıracağı da tartışılıyor. Kulislere yansıyan bilgilere göre DSP ve BBP’nin seçim barajına ilişkin bireysel başvuruları Anayasa Mahkemesi’nde bireysel başvurulara bakan iki bölümün önüne gitti. Ancak geçen hafta yapılan toplantıda bölümler, böyle kritik bir konunun Bölümler Genel Kurulu tarafından ele alınıp değerlendirmesine karar verdi. Bölümler Genel Kurulu’nun gelecek hafta yapacağı toplantıda davayı görüşeceği öğrenildi.

Doğrudan yol kapalı

Ancak bu noktada “seçim barajı nasıl kaldırılacak” sorusu ortaya çıktı. AKP sözcüleri ve bazı hukukçular, Anayasa Mahkemesi’nin seçim barajını kaldıramayacağını savunurken, Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 43/3 maddesine göre “Yasama işlemlerine karşı doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” hükmünü gerekçe gösterdiler.

Dolaylı yol formülü

Fakat Anayasa Mahkemesi’nde oluşan hakim görüş, yasama işlemlerine karşı bireysel başvurularda “doğrudan yol” kapalı olsa da “dolaylı yol”un açık olduğu yönünde. AYM kaynaklarından alınan bilgiye göre, bu konuda anayasanın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152. maddesinden yararlanılacak. 152. madde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmünü içeriyor. Bu aşamada ise Anayasa Mahkemesi’nde “bireysel başvurulara bakan bölümlerin mahkeme niteliğinde olup olmadığı” tarşılıyor. Yüksek Mahkeme kaynakları, bölümlerin de mahkeme niteliğinde olduğu ve kararların herkesi bağladığına işaret ediyor.

İşte bu dolaylı yol da anayasa 152. madde aracılığıyla açılacak. Yani, Bölümler Genel Kurulu, yüzde 10’luk seçim barajı davasında konuyu, anayasaya aykırılık görürse bir mahkeme gibi Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’na taşıyabilecek. Büyük Genel Kurul da bunun üzerine toplanarak 5 ay içinde karar verecek. Yüksek Mahkeme, bu kapsamda hak ihlaline neden olan Milletvekili Seçimi Yasası’nın 33. maddesindeki yüzde 10’luk barajı iptal edebilecek. Ancak ret kararı verilirse, bir daha bu konu 10 yıl boyunca AYM gündemine gelemeyecek.

Profesör Teziç: Yasa iptali mümkün

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Erdoğan Teziç, Anayasa Mahkemesi’nin seçim barajı başvurusunu dava olarak kabul edip, bir mahkeme gibi Genel Kurul’a taşıyabileceğini kaydetti. Teziç, “Bölümlerden biri kendisini mahkeme olarak görübelir ve bu yola başvurabilir. Bölüm, 152. madde yoluyla bunu Genel Kurul’a havale edebilirim diyebilir. Bu da iptal yolunu açar mı? Yüzde on barajı zaten çok tartışılan bir konu. Bir kanaat oluştuğuna göre bunun iptali yolunda bir gayret görüyorum” dedi. “Burada iptal kararı verilirse mahkeme Meclis’e yeni yasa konusunda süre verebilir mi” sorusuna yanıt veren Teziç, “İptal yoluna gidiyorsa artık burada bir süre vermesine gerek yok. Çünkü artık burada bir hak ihlali tespit edildi. Seçime ise barajsız gidilebilir. Ama yasa koyucu bütün bunlara rağmen kendisi yeni bir düzenleme yapmak isterse yapabilir” dedi

Alman modeli

Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nde, bireysel başvurularda hak ihlalinin yasadan kaynaklanması halinde o yasanın iptal edilip edilmeyeceği tartışmasında Alman modeli örnek . Normalde Almanya’da yasama işlemlerine karşı bireysel başvuruda bulunulamıyordu. Örneğe göre 11 Eylül 2001 tarihinde ABD’de girişilen terör saldırılarından sonra Almanya Meclis’i ülkede teröristlerin yolcu uçağı kaçırması durumunda uçağın düşürülmesine izin verilmesini düzenleyen bir yasa çıkardı. Ancak bu yasa üzerine bir işdamı, kendisinin uçağa sıkça bindiğini, bu gibi bir durumda uçağın düşürülmesinin kendisi açısından hak ihlali olacağını belirterek bireysel başvuru yoluna gitti. Normalde bir dava açmak için o durumdan mağdur olmak gerekiyor. Ancak Federal Anayasa Mahkemesi, bu işadamını “potansiyel mağdur” olarak kabul etti. Mahkeme, 2006 yılında içinde suçsuz insanların da bulunduğunu gerekçe göstererek uçak düşürülmesine izin verilmesinin anayasaya aykırı olacağı kararı verdi ve yasayı iptal etti.