Türkiye’nin önde gelen hukukçuları Cumhuriyet’e verilen cezaları değerlendiriyor-3

Korkut Kanadoğlu

Anayasa Hukuku Profesörü

Basın İlan Kurumu’nun ilan ve reklam kesme kararlarının anayasallığı...

1) Basın yoluyla düşünce açıklama olanağının sağlanması ve böylece halkın bilgilendirme hakkının gerçekleştirilmesi, demokratik sistemin özgür ve çoğulcu niteliklerini sağlayacak önemli bir süreçtir. Bu nedenle bu sürecin amacına uygun bir basın düzeninin oluşturulması gerekir. Ancak idareye tanınan -orantısız yüksek para cezası verilmesini öngören-anayasaya aykırı yetkiler, gazetecilerin ya da editörlerinin otosansür uygulamalarına bile neden olabilmektedir.

2) Basın İlan Kurumu (BİK) 195 sayılı kanun ile kurulmuş, kamu tüzel kişiliğini haiz bir idaredir. 195 sayılı kanunun 49. maddesine göre; “Kurum genel kurulunun bu kanunda yazılı hususlarda ittihaz edeceği kararları ile yükletilen ödevlere yahut da basın ahlak esaslarına, riayet etmeyen gazete ve dergiler hakkında, kurum tarafından o gazete veya dergiye verilecek ilan ve reklamlar, kesinleşen yönetim kurulu kararına dayanılarak, kurum genel müdürlüğünce, iki ayı geçmeyecek bir süre ile kesilir. Ayrıca, bu kanunla temin edilen menfaatlardan da aynı şekilde faydalandırılmaz.”

BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNE MÜDAHALE

Kanunun 49. maddesinde göndermede bulunulan BİK’in Basın Ahlak Esasları Hakkında 129 sayılı Genel Kurul kararında tam 18 bent halinde yayın yasakları sayılmaktadır. Bu yasaklar arasında, inkılap kanunlarına, ahlaka, hukuka aykırılık, suçla mücadeleyi engelleme, kadınların eşit haklardan yararlanmalarını engellemeye özendirme, gazete fiilli satış miktarlarını yanıltma, din istismarı, başlıkta haber içeriğini çarpıtma, ilan niteliğindeki haberin bu özelliğini belirtmeme, yanıltıcı bilgi verme gibi basın özgürlüğünü sınırlandıran çok sayıda müdahale yer almaktadır. Bu yasakların birçoğu, belirli ve somut olmadığı gibi basın özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından anayasanın öngördüğü sınırlama nedenleriyle de örtüşmemektedir (Anayasa md. 26/2).

Herhangi bir gazete ile ilgili olarak belirli bir süreyle reklamların ve resmi ilanların kesilmesine karar verilmesi ile ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahalede bulunulduğu açıktır. Bu müdahale, anayasanın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe anayasanın 26. maddesini ihlal edecektir. Buna göre sınırlama kanun tarafından öngörülmeli, anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı nedenlerden bir veya daha fazlasına dayanmalı, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre 195 sayılı kanunun 49. maddesi, kanunla sınırlama ölçütünü karşılamaktadır.

Ancak mahkeme, bu görüşünü dayandırdığı hiçbir gerekçeye kararında yer vermemiştir (Uğurlu Gazetecilik Basın Yayın Matbaacılık Reklamcılık Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2016/5653, prg. 34). Bireysel başvuru üzerine verdiği bu kararının ilerleyen bölümünde (prg. 46), sınırlamanın demokratik toplum gereklerine uygunluğunu incelerken, daha önceki bir kararına atıfla; “BİK’e verilen resmi ilanlar ve reklamlarla ilgili olarak yetkilerin gazetelerin niteliğinin artırılması ve sırf resmi ilan alabilmek için gazete çıkarılmasının önlenmesi amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla anayasanın 29. maddesindeki düzenlemede; gazetelerin yayın yapmasını zorlaştıran ekonomik koşulların konulması da yasaklanmıştır. Bu bakımdan BİK’e verilen yetkilerle gazetelerin niteliklerini artırma amacıyla yayınlarda sürekliliği ve güvenilirliği hedefleyen ölçütler getirilmesi durumunun yayın kuruluşlarının düşünce ve kanaatlerini serbestçe yayımlaması özgürlüklerini engelleyici koşulları içermediği açıktır” demektedir (AYM, E.2010/78, K.2011/177, 29/12/2011).

“Kanunda yer alan düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin de kabul etmiş olduğu gibi basın özgürlüğüne müdahalede bulunan ve bu sınırlamaların neler olduğunu belirleme konusunda tümüyle BİK’in Basın Ahlak Esasları Hakkında 129 sayılı Genel Kurul kararına göndermede bulunan aynı kanunun 49. maddesiyle hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.”

BÜYÜK BİR ÇELİŞKİ

Anayasa Mahkemesi bu atıfla büyük bir çelişkiye düşmektedir. Atıf yapılan kararda anayasallığı tartışılmış olan düzenleme, 195 sayılı Kanun’un 32. ve 34. maddeleridir. Bu maddelerde, basın özgürlüğü sınırlanmamakta, aksine resmi ilan yayımlama hakkının süreli yayınlara verilmesinin esas ve usullerini belirleme konusunda, genel çerçeve ve esasları belirtilmek suretiyle BİK Genel Kurulu’na yetki verilmektedir. Kanun’da yer alan bu düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin de kabul etmiş olduğu gibi basın özgürlüğüne müdahalede (sınırlama) bulunan ve bu sınırlamaların neler olduğunu belirleme konusunda tümüyle BİK’in Basın Ahlak Esasları Hakkında 129 sayılı Genel Kurul kararına göndermede bulunan aynı kanunun 49. maddesiyle hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

KANUN DEĞİL SİYASAL GÜÇ

3) İdarenin bu şekilde suçu ve cezayı belirleme yetkisine sahip olması, suçun ve cezanın, kanuna göre değil, siyasal gücün kararına göre belirlenmesi anlamına gelecektir. Oysaki temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılabilmesini öngören anayasanın 13. maddesi sadece şekli anlamda bir kanunun varlığı ile yetinmemekte; temel hak ve özgürlüklere müdahale eden kanunun bu yetkiyi açıkça vermesi ve öngörülebilir olmasını da aramaktadır. İdarenin uyguladığı bu yaptırımlar, basının idare karşısındaki borç ve yükümlülüklerini yerine getirmelerini hatırlatmayı ve böylece idari düzeni sağlamayı hedeflememektedir; idari faaliyetlerin ifasına ilişkin de değildir. Aksine basın özgürlüğünün kullanımını idarenin aldığı belirsiz ve öngörülebilir olmayan kararlarla sınırlandırmaktadır.

İlan ve reklam yasakları, böylelikle ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğünü sınırlandırarak demokratik toplumun ilerlemesini ve bireylerin gelişmesini engellemektedir. Bu sınırlamalar aynı zamanda haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal ve mali koşul niteliğine dönüşmektedir. 195 sayılı kanunun 49. maddesi bu açıdan anayasanın 29. maddesine de aykırıdır. Zira bu belirsiz yasaklar üzerinden BİK Yönetim Kurulu, süreli yayınların devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin araç ve imkânlarından eşitlik esasına göre yararlanmalarını önleyebilecektir.