İşte gerekçeli karar

Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa değişikliği ile ilgili gerekçeli kararı Resmi Gazete'de yayımlandı. Mahkeme, CHP'nin iptal gerekçelerini tek tek açıklık getirerek, iddia edildiği gibi Anayasa'ya aykırı olmadığı vurgulandı. Anayasa Mahkemesi ve HSYK'nın yapısını düzenleyen maddelerin kısmı iptal gerekçelerinin yer aldığı kararda, diğer maddelerin, CHP'nin iddia ettiği gibi Anayasa'ya aykırı olmadığı vurgulandı.

Gerekçeli kararda, CHP'nin Anayasa değişikliğinin iptali gerekçelerine yer verirken, iddialara tek tek cevap verdi. Yüksek Mahkeme CHP'nin iptal gerekçelerine; değişiklik teklifinin Bakanlar Kurulu tasarısı gibi verildiği iddiasını yetkisizlik nedeniyle reddetti. Anayasa değişikliği teklifinin milletvekilleri tarafından verilebileceğine işaret edilerek, Başbakan ve bakanların milletvekili sıfatıyla teklife imza atmasının o teklifi tasarı haline getirmeyeceği belirtildi. Yasanın TBMM'de oylanma biçiminin Anayasaya aykırı olduğu iddiasının da irdelendiği kararda, anayasanın 148. maddesine göre anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisinin teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlandırıldığı ifade edildi.

Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa değişikliği ile ilgili gerekçeli kararında, CHP'nin başvurusunun şekil yönünden incelendiğinin altı çizildi.

 

CHP'nin iddiaları reddedildi

Gerekçeli kararda, CHP'nin Anayasa değişikliği ile ilgili iptal gerekçe başvuruları tek tek anlatılarak reddedildi.

Teklifin Meclis Başkanlığı'na sunulmasından, komisyon ve Genel Kurul görüşmeleri sırasında aykırı işlem yapıldığı iddiaları reddedildiği gerekçeli kararda, yasanın TBMM'de oylanma biçiminin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasının da irdelendiği kararda, Anayasanın 148. Maddesine göre Anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisinin teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlandırıldığı belirtildi.

 

Yeterli delil bulunmadı

Gerekçeli kararda, ileri sürülen hususların, yasanın Genel Kurul'daki oylama usullerinin, oylamanın sonucunu değiştirecek nitelikte, oylamanın geçersizliğini ispatlayacak yeterli delilin bulunmadığına işaret edildi.

Yasanın Genel Kurul görüşmeleri sırasında, TBMM İçtüzüğü'ne göre yapıldığı, Anayasa değişikliğinin içtüzüğe uygun gerçekleştiği oy çokluğu ile karara bağlandığı ifade edildi.

 

Şekil yönünden inceleme

Anayasa değişikliğinin "şekil" yönünden incelendiği kararda, CHP'nin, "Anayasa'ya aykırı" görüşüldüğü iddiaları, "Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa'nın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olarak sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlandığı, iptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenme olanağı yoktur" denildi.

Tasarı iddiaları

CHP'nin, Anayasa değişikliklerinin, teklif olarak sunulabileceği, ancak söz konusu değişikliğin tasarı gibi sunulduğu iddiasına Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında, "TBMM İçtüzüğü'nün 73. maddesinde "Hükümetçe hazırlanan kanun tasarıları bütün bakanlarca imzalanmış olarak ve gerekçesi ile birlikte Meclis Başkanlığına sunulur." denilmektedir. Buna göre, bir tasarıdan söz edebilmek için milletvekili olsun ya da olmasın tüm Bakanlar ve Başbakan tarafından imzalanmış ve gerekçesi ile Meclis başkanlığına sunulmuş bir metnin bulunması gerekir. Bakanlar Kurulu üyeleri dışında hiç kimse bir kanun tasarısına imza atamaz. Oysa, İçtüzüğün 74. maddesine göre milletvekillerince verilen kanun tekliflerinde bir veya daha çok imza bulunabilir. Başbakan'ın ve milletvekili oldukları sürece bakanların tekliflere imza atması mümkündür. Başbakan ve bakanların milletvekili sıfatıyla herhangi bir kanun teklifine imza atmaları o teklifi tasarı haline getirmez" sözleriyle yanıt verildi.

 

Stok imza açıklaması

Gerekçeli kararda, teklifin ilk önce AKP'li milletvekillerinin stok imza şekliyle verildiği ve ardından imzaların geri çekilerek yeniden verildiği ve teklifin gündemden çekildiği iddialarına Yüksek Mahkeme; "Komisyon aşamalarındaki işlemler, Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen denetlenebilir hususlardan olmadığı gibi, dava konusu Anayasa değişikliği Yasası ile ilgisi olmayan, başka bir teklife ilişkin Anayasa'ya aykırılık savlarının incelenmesi de Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi içinde değildir" ifadeleriyle CHP'nin iddiasının geçersiz olduğu vurgulandı.

Gerekçede; "Bu nedenlerle 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi ile Anayasa Komisyonundaki görüşme şekline ilişkin iptal isteminin, Anayasa Mahkemesinin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir" denildi.

 

Anayasa'da ayrılık sorunu

CHP'nin, söz konusu yasanın TBMM Başkanlığı'na veriliş şeklinin bile yasanın iptal gerekçeleri arasında yer aldığı iddiasına Yüksek Mahkeme şu sözlerle gerekçeli karara yer verdi:
"Anayasa'nın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa değişikliğine ilişkin oylamaların gizli yapılması öngörülmüştür. Anayasa'ya uygun geçerli bir kabul çoğunluğu ancak Anayasa'ya uygun bir oylamayla oluşabilir. Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin oylama usulüne aykırı hareket edildiğine ve oylamanın geçersizliğine karar verebilmesi için oylama sonucunu etkileyen açık bir Anayasa'ya aykırılığın gerçekleşmiş olması gerekir. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususların oylamanın sonucunu etkileyecek nitelikte olduğunu ispatlayacak açık ve yeterli delil bulunmadığı gibi bu usulsüzlük iddialarının oylama çoğunluğunun sağlanıp sağlanmadığı konusunda dikkate alınması gereken ikinci tur oylamalarda gerçekleştiği de belirlenemediğinden oylamanın Anayasa'ya aykırı bir şekilde yapıldığı söylenemez. Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir."

Gerekçeli kararda, Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin şekil denetiminin "teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı" olduğu hatırlatılarak, "Anayasa değişikliği tekliflerinin iki defa görüşülmesinin nasıl olacağı Anayasa'da düzenlenmediğinden görüşmelerin İçtüzük hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği açıktır" denildi.

 

Esası yönünden denetime yer verilmedi

Gerekçeli kararda, Anayasa değişikliğinin "esastan" görüşülmediği vurgulandı.
Kararda CHP'nin iptal istemlerinden birine de "esastan denetim yapamaz" denilerek şöyle ifade edildi; "Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasa'nın 148. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 21. maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarından değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle iptal isteminin reddi gerekir."

Anayasa değiştirme yetkisi TBMM'nin

Anayasa Mahkemesi, gerekçeli kararında Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'de olduğu vurgulanarak, bu yetkiyi de, "Anayasa'nın 175. maddesi Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'ye ait olduğunu, Meclisin bu yetkisini üye tamsayısının üçte bir çoğunluğunun yazılı teklifi ve en az beşte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabileceğini öngörmektedir" ifadeleriyle anlattı.

Gerekçeli kararda şöyle denildi:
"Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirme yetkisi TBMM'ne tanınmıştır. Bu yetkinin Anayasa'nın öngördüğü yöntemlerle ve Anayasa'ya uygun olarak kullanılacağı kuşkusuzdur. Yasama organı bu yetkisini 175. maddede belirtilen yöntemle kullanırken, yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerekir. Anayasa'nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa'yı değiştirme yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa'nın 4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal edilmeden kullanılmış olması gerekir. Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle geçerli kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira, kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, aslî kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır."

Kamu denetçisi

Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında, Anayasa'ya ilk kez girecek olan kamu denetçisi (ombudsmanlık) değişikliğine de atıfta bulunarak, CHP'nin iptal istemine şu ifadelerle yanıt verdi:
"Dava dilekçesinde Kamu Başdenetçisinin seçimine ilişkin öngörülen usulün hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, farklı seçim usullerinden herhangi birisinin tercih edilmesi kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde olduğundan, bu hükümde somutlaşan tercihin kuvvetler ayrılığı ilkesini ortadan kaldırdığı söylenemez. Kurumun yapısı ve kamu denetçilerinin seçimi gibi hususların düzenlenmesinin kanuna bırakılmasında hukuk devleti ilkesini değiştiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir."
 

HSYK gerekçesi

CHP'nin şiddetle karşı çıktığı ve Anayasa Mahkemesi'nin de kısmen iptal ettiği Anayasa Mahkemesi ve HSYK'nin yapısı ile ilgili maddelerin "iptal istemi" de şu ifadelerle reddedildiğine yer verildi:
"Dava dilekçesinde, bu düzenlemenin savcıların denetimini Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile iç denetçilere vermekle bu kişileri Adalet Bakanlığına bağımlı hâle getirdiği bunun ise hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür.
5982 sayılı Yasa'yla getirilen düzenlemeyle hâkim ve savcıların görevlerini mevzuata uygun olarak yapıp yapmadıklarının denetimi ile suç soruşturmalarının ya da disiplin incelemelerinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından atanacak ve Kurula bağlı olarak çalışacak olan Kurul müfettişleri tarafından yapılması öngörülmüştür. Bu maddede düzenlenen husus ise gerekçesinde de belirtildiği gibi yargısal nitelikteki işlemlerin dışında kalan ve Adalet Bakanlığının görevleri arasında yer alan cezaevleri, icra ve iflas daireleri, noterler veya mahkemelerin mali işleri gibi diğer konulardaki işlemlerin denetiminin Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişlerince yerine getirilmesidir. Adalet Bakanlığının yetki alanına giren ve herhangi bir şekilde yargısal nitelik taşımayan konulara ilişkin denetim görevinin adalet müfettişleri ya da iç denetçiler tarafından yerine getirilmesinin kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerini ortadan kaldırdığı ya da anlamsız hâle getirdiği söylenemez. Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir."

Anayasa Mahkemesi'nin üyelerinin hangi organlar tarafından ve hangi esaslara göre seçileceğinin belirlenmesi önemli ölçüde ülkenin tarihsel ve siyasal koşullarına göre kurucu iktidarın takdirinde olan bur durum olduğuna dikkat çekilen gerekçeli kararda; "Bu düzenlemede öngörülen Anayasa Mahkemesinin üye yapısı, üyelerin geldiği kaynaklar ve üyelerin atanması usulüne ilişkin düzenlemeler tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde kaldığından ve hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini anlamsızlaştıran ya da ortadan kaldıran değişiklikler olmadığından iptal isteminin reddi gerekir" denildi.
 

İptal istemi tam anlatılmadı

Gerekçeli kararda, CHP'nin bazı maddeler için öne sürdüğü iptal isteminin den tam olarak ne anlaşılamadığı vurgulandı.

Gerekçeli kararda CHP'nin dava dilekçesinde ki isteme yer verilerek ilgili madde ile ilgili şu açıklamaya yer verildi:
"Dava dilekçesinde, 149. maddenin birinci fıkrasında yer alan "Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır." cümlesinde katılanların mı yoksa üye tamsayısının mı salt çoğunluğu gerektiği belirtilmediğinden düzenlemenin belirsiz olduğu, ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Anayasa değişikliklerinde iptale, siyasi partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır." hükmünün parti kapatılmasını ve Anayasa'nın değiştirilemez hükümlerine aykırı Anayasa değişikliklerinin iptalini zorlaştırması nedenleriyle düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5982 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile değiştirilen Anayasa'nın 149. maddesinin birinci fıkrasında bölümlerin Başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanması öngörülmüştür. Bölümler her zaman beş üye ile toplanacak ve bunların salt çoğunluğu ile karar verecektir. Genel Kurul ise Başkan ya da belirleyeceği Başkanvekilinin başkanlığında en az oniki üyenin katılımıyla toplanacaktır. En az onüç veya üstü sayılarla yapılan toplantılarda olağan olarak karar yeter sayısının toplantıya katılanların salt çoğunluğu olacağı açıktır. Bu, üçüncü fıkrada yer alan nitelikli çoğunlukla alınacak kararlara ilişkin düzenlemeden de anlaşılmaktadır. Nitelikli çoğunluk gerektiren kararlarda bile toplantıya katılanlar dikkate alınacağına göre, diğer kararlar bakımından da toplantıya katılanların salt çoğunluğunun aranması doğal olduğundan herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir."
 

Kurucu iktidarın takdir yetkisi

Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında sık sık belli konularda kurucu iktidarın karar yetkisine dikkat çekildi. Gerekçeli kararda bu görüş şu şekilde ifade edildi:
"Anayasa Mahkemesinin belli konularda nitelikli oy çokluğu ile karar vermesi tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içindedir ve hukuk sistemimizde eskiden de bu nitelikte hükümler yer almıştır. Nitekim, 149. maddenin ilk hâlinde Anayasa değişikliklerinin iptali üçte iki nitelikli çoğunluğun oyu ile mümkünken, 2001 yılında yapılan değişiklikle siyasi parti kapatma kararları da nitelikli çoğunluğun oyuna tabi tutulmuş, fakat nitelikli çoğunluk üçte ikiden, beşte üçe indirilmiştir. Bazı kararların nitelikli çoğunluğun oyu ile alınabilmesi anayasa koyucunun o konuya verdiği önemden kaynaklanmaktadır. Anayasa değişikliklerinin iptali ya da bir siyasi partinin kapatılmasının demokratik sistemin işleyişi açısından önemi ve istisnai olarak başvurulabilecek tedbirler olmaları nedeniyle bunların nasıl ve hangi koşullarda uygulanabileceğine ilişkin Anayasal düzenlemenin hukuk devletini ortadan kaldırdığı, ya da anlamsız hâle getirdiği söylenemez. Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir."

HSYK gerekçesi

Anayasa Mahkemesi'nin, kısmen iptal ettiği HSYK'nın yapısını yeniden düzenleyen, Anayasa değişikliği maddesiyle ilgili "iptal istemi" ne şöyle dedi:
"Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısıyla ilgili olarak 5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesiyle yapılan yeni düzenlemeyle Kurulun üye sayısının artırıldığı, seçim tabanının genişletildiği, Kurul üyelerinin büyük çoğunluğunun yargıçlar tarafından doğrudan seçilmesinin kabul edildiği, Kurul'un kendi sekreteryasına kavuşturulduğu ve Teftiş Kurulunun Kurul'a bağlandığı böylece özerk yapısının güçlendirildiği görülmektedir. Cumhurbaşkanının Kurula üye atama yetkisinin sınırlandırıldığı, Adalet Bakanı'nın dairelerin çalışmasına katılmasının yasaklandığı, Bakan'ın Teftiş Kurulu üzerindeki mutlak kontrolünün kaldırıldığı, böylece yürütmenin Kurul üzerindeki etkisinin belli ölçüde azaltıldığı anlaşılmaktadır. Kurul'un kararlarının kısmen de olsa yargı denetimine açılmasının hukuk devletinin güçlendirilmesine yönelik bir adım olduğu görülmektedir. Bu nedenle, söz konusu hükümlerin yargı bağımsızlığını dolayısıyla hukuk devleti ilkesini ortadan kaldırdığı ya da içini boşaltarak anlamsız hale getirdiği söylenemez. İptal isteminin reddi gerekir."

Anayasa Mahkemesi'nin karşı oy ve muhalefet şerhlerinde de farklı görüşlere yer verildi. Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç karşı oy gerekçesinde, "Halkın oyuna sunulan bir Anayasa değişikliğinin esas denetimini ancak millet yapar" dedi.

Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında Kılıç'ın karşıoy gerekçesinde şu ifadelere yer verildi:
"Çoğunluk görüşünde; asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm Anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline geldiği, Anayasa'nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı 'hukuksal otorite'nin sınırları içinde hareket etmelerinin, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin ön koşulu olduğu, Anayasa'nın 6. maddesinde 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.' dendiği, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerektiği belirtilmiştir. Ancak bunun yasama organı gibi "kurulu" bir iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evleviyetle geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 6. maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirken veya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları ile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken, Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir. Bir denetim organı olarak da Anayasa Mahkemesi ulusun onayladığı Anayasa'nın somut kuralları çerçevesinde kurulmuş, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmak zorunda olan bir Anayasal organdır. Anayasa'nın çizdiği sınırlar içinde yetki kullanması, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının da hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Anayasakoyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi, yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan ve yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğini göstermektedir."
 

Anayasa Mahkemesi'nin hukuk dışına çıktığı iddiaları

Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesi'nin, hukuk dışına çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetim yetkisinin hukuka uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu olduğu vurgulanan karşıoy gerekçesinde, "Anayasal sınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoritelerden herhangi bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır" denildi.

Çoğunluk görüşünün, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların ardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa'yı değiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkın görmezden gelindiğine dikkat çekilen karşıoy gerekçesinde, "Yasama ve Anayasa'yı değiştirme işlevi TBMM tarafından yerine getirilirken, ilki Anayasa'nın 96. maddesi uyarınca Anayasa'nın hiçbir maddesine aykırı olmamak koşuluyla basit çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi bulunmayan 'yasa" koyma işlevi iken, diğeri Anayasa'nın yalnızca ilk üç maddesini değiştirmemek koşuluyla, nitelikli çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi olan Anayasa Mahkemesi dahil tüm kurum ve kuruluşları bağlayıcı 'Anayasayı değiştirme' işlevidir. Bu gerçeğe karşın, yapılan Anayasa değişikliğinin iptal edilmesinin olağan bir yasanın iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır" denildi.

Muhalefet şerhi

Anayasa Mahkemesi Üyelerinden Engin Yıldırım, gerekçeli kararda muhalefet şerhini, "Anayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasında ise 'Meclisçe üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkında kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır' hükmü yer almaktadır" ifadeleriyle hatırlattı. Muhalefet şerhinde şu ifadelere yer verildi:
"Hukuk sistemimizde Anayasa değişikliklerinin apriori yargısal denetimi benimsenmediğinden halkoyuna sunulan Anayasa değişikliği kanunlarının halk oylamasından önce denetlenmesi mümkün değildir. Bir Anayasa değişikliği kanununun denetlenebilir hale gelmesi için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girmek üzere yayımlanmış olması zorunludur. Bu, Anayasa değişikliği kanunlarının denetlenebilir hale gelmesi için yürürlüğe girmesi gerektiği anlamına gelmez. Anayasa değişikliği kanunun yürürlüğe girmesi için ileri bir tarih öngörülmüş olabilir. Fakat dava açma süresinin başlayabilmesi için Anayasa değişikliği kanununun geçerlilik kazanması için gerekli tüm irade açıklamaları tamamlanmış ve Resmi Gazete'de yayımlanmış olması gerekir. Gerekli irade açıklamaları tamamlanmadan hiç bir hukuksal işlem geçerlilik kazanamayacağından, halkoyuna sunmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanan bir anayasa değişikliği kanununun halkı bilgilendirme amaçlı bu yayım ile geçerlilik kazandığı söylenemez. Böyle bir kanun ancak halkın olumlu iradesi ile geçerlilik kazanabilir."

Halkoyuna sunmak amacıyla yayımlanan metnin her zaman yürürlüğe giren metin olamayacağına işaret edilen muhalefet şerhinde, Anayasa'nın 175. maddesinin sekizinci fıkrasına göre "Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar" hükmü hatırlatılarak, "Eğer TBMM halkoylamasının ayrı ayrı maddeler ya da gruplar halinde yapılmasını kararlaştırırsa, bazı hükümlerin kabul, bazılarının ise reddedilmesi muhtemeldir. Bu durumda hangi hükümlerin yürürlüğe girdiğinin anlaşılabilmesi için kabul edilen metnin yayımlanması gerekir" ifadelerine yer verildi. Gerekçeli kararda muhalefet şerhinde şu görüşlere yer verildi:
"Sonuç olarak, anayasa koyucu değiştirilemez hükümlerin yargı denetimi konusu yapılmasını bilinçli bir şekilde reddetmiş ve Anayasa metninde denetimi sadece şekle özgüleyerek açık bir şekilde yasaklamıştır. Milli egemenlik ilkesini esas alan bir anayasal düzende bütün yetkilerin kaynağı Anayasa olduğundan, Anayasa Mahkemesinin, anayasa koyucunun tanımadığı, aksine 148. madde ile yasakladığı bir yetkiyi içtihat yoluyla türetmesinin mümkün olmaması gerekir. Bu yorum diğer maddelerde yapılan değişikliklerin dolaylı olarak ilk üç maddede değişiklik yaptığı iddialarının incelenmesine olanak vermez. Zira diğer maddeler değiştirilemezlik kapsamında değildir. İkinci olarak başka maddelerde yapılan değişikliklerin ilk üç maddenin içeriğini dolaylı olarak değiştirebileceği iddiası kabul edilse bile bir değişikliğin bu nitelikte olup olmadığı esas denetimi yapılmaksızın tespit edilemez. Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini "sadece şekil bakımından inceleme" ile sınırlandıran hükmü karşısında Anayasa Mahkemesinin esas denetimi yapması olanağı bulunmadığı düşüncesindeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmadım."

''82 Anayasası Anayasa Mahkemesi'ne neyi yasakladı?"

Anayasa'da değişiklik yapma yetkisinin TBMM'ye verildiğini anımsatan Kılıç, ''Bu yetki kullanılırken, yetkinin asli sahibi olan halk karşısında azami sorumluluk gereği halkın inanç, din, cinsiyet veya etnik köken değerlerinde bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilmek zorunluluğu vardır. Yapılan Anayasa değişikliklerinde parlamentonun beşte üç ya da üçte iki şeklindeki çoğunluk koşulu aranmasına rağmen, aşırı faraziyeler ve uç örnekler gösterilip TBMM'ye duyulan güvensizlik üzerine yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz'' dedi.

Kılıç, anayasal demokrasilerde egemenliği kullanma yetkisinin farklı organlar arasında paylaştırıldığını, ancak Anayasa'da bunlara gerekli sınırların çizildiğini anlatarak, Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimine olanak tanınmasının erkler arası dengenin bozulmasına ve bir vesayetin doğması sonucuna yol açmasının kaçınılmaz olduğunu iddia etti. Haşim Kılıç, ''TBMM'nin Anayasa'yı değiştirme iradesi mahkeme üyelerinin, sınırları belirsiz, sübjektif, her an değişebilir nitelikli iç dünyalarındaki değerlerin vesayetine bırakılamaz'' şeklinde görüş belirtti.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti gibi niteliklerin diğer tüm maddelerle yakından ilgili kavramlar olduğuna işaret eden Kılıç, şunları kaydetti:
''Çoğunluk görüşündeki kurgudan hareket edilirse yapılabilecek her türlü Anayasa değişikliğinin belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyle onları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz kıldığı gibi hiçbir ölçüsü olmayan sübjektif gerekçelerle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimine konu olacağı tartışmasız bir gerçektir. Bu sonuç, halka ait Kurucululuk yetkisinin üstlenilmesi yine halka ait olan egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir. Anayasa Mahkemesi kendi sınırlarını genişletmiş tali kurucu iktidar yetkisini ise oldukça sınırlamıştır.

Anayasa koyucunun tarihsel deneyimlere dayanan açık tercihi karşısında çoğunluğun geçerli teklif yönünden veya esasın biçim yönünden incelenmesi tarzındaki usullerle ulaşılmaya çalışılan sonucun, mantıken doğru kabul edilmesi mümkün değildir. Esas denetim de zaten bundan başka bir şey değildir. Dolayısıyla kurucu iktidar Anayasa Mahkemesi'ne esas denetim yetkisi vermiş olsaydı, zaten bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda, '1982 Anayasası Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı' sorusu cevapsız kalmaya mahkum olmaktadır. Bu nedenlerle söz konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur.''
 

Paksüt'ün karşı oy gerekçesi

Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Paksüt ise Anayasa değişikliği teklifinin ivedilikle görüşülemeyeceği yönündeki Anayasa kuralının ihlal edildiği gerekçesiyle, yasanın tümünün iptal edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirdi. Yasanın ikinci tur görüşmesinin TBMM iç tüzüğünün 93. maddesine göre gerçekleştirildiğini anımsatan Paksüt, ikinci görüşmede sadece maddeler üzerinde verilen değişiklik önergelerinin görüşüldüğünü, siyasi parti gruplarına maddeler üzerinde söz verilmediğini belirtti.
Anayasaların, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ve bunları güvence altına alan, devlet organlarının görev ve yetkilerini düzenleyen, kalıcı nitelik taşıyan temel hukuk belgeleri olduğunun altını çizen Paksüt, anayasalar değiştirilirken mümkün olan en geniş tartışma ortamının sağlanması, yapılacak değişikliklerin yarar ve sakıncalarının etraflıca değerlendirilmesi, olası yanlışlıkların önlenmesi ve değişiklik yasalarının meşruiyet temelinin güçlendirilmesi amacıyla iki kez görüşülme ilkesinin kabul edildiğini kaydetti.
Paksüt, Anayasa değişikliğinde Anayasa ve TBMM iç tüzüğünün öngördüğü iki kez görüşme şartının gerçekleşmediği görüşünü dile getirdi ve bu şekilde çıkan yasanın, Anayasa'nın öngördüğü şekil şartına uymadığının kabul edilmesi gerektiğini ifade etti.
Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ilişkin değişikliklerin yargı bağımsızlığına aykırı olduğunu savunan Paksüt, söz konusu düzenlemelerin Anayasa'nın değiştirilmesi teklif edilemez ilkelerinden ''hukuk devleti'' ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle, iptal edilmesi gerektiğini belirtti.

Paksüt, 2007 yılındaki Cumhurbaşkanı seçimi sürecinde verilen ''367'' kararının ardından, Cumhurbaşkanı'nın halk tarafından seçilmesine ilişkin Anayasa değişikliği yapıldığını anımsatarak, halk tarafından seçilecek bir Cumhurbaşkanı'nın tarafsızlığından söz edilemeyeceğini ifade etti.

Anayasa'da Cumhurbaşkanının tarafsızlığı ilkesinin olanaksız hale geldiğini savunan Paksüt, Cumhurbaşkanı'nın yüksek mahkemeye üye seçme alanının daraltılması gerekirken, genişletilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürdü.
Paksüt, benzer gerekçelerle HSYK'nın yapısı ve üye seçiminin de Anayasa'ya aykırı olduğunu, Adalet Bakanı eliyle siyasal iktidarın kurul üzerinde büyük etki sahibi haline geldiğini ifade etti.